Рішенням господарського суду міста Києва від 12 червня 2014 року (суддя Ковтун С.А.) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05 листопада 2014 року (судді Чорна Л.В., Кропивна Л.В., Смірнова Л.Г.) у справі № 910/6600/14 позов задоволено повністю. Внесено зміни у додаток №1 до договору № 0106/199м-2011 від 31 травня 2011 року, укладений між державним підприємством "Український державний центр радіочастот" та локомотивним депо Київ-Пасажирський державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-західна залізниця" викладено пункти в наступній редакції:

" 22.3.2 Радіочастотний моніторинг та забезпечення ЕМС РЕЗ ультракороткохвильового радіозв'язку - для мереж радіозв'язку технологічних користувачів радіочастотного ресурсу: за потужності передавача понад 3 Вт (за кожний номінал частоти кожного РЕЗ) Кількість 207. Ціна за одиницю, грн. 4,00. Коефіцієнт 1,000. Разом за місяць, грн. 828,00.

23.1 Радіочастотний моніторинг та забезпечення ЕМС РЕЗ аналогового короткохвильового радіозв'язку - за потужності передавача до 100 Вт включно (за кожен номінал частоти РЕЗ). Кількість 176. Ціна за одиницю, грн. 5,00. Коефіцієнт 1,000. Разом за місяць, грн. 880,00.

Загальний розрахунок в додатку № 1 до договору № 0106/199м-2011 дійсний з 01 травня 2011 року:

Разом по додатку за місяць 1708,00. Крім того, ПДВ 341,60. Разом за місяць з ПДВ 2049,60.

Датою внесення змін в додаток № 1 дійсний з 01 березня 2011 року вважати дату підписання договору, а саме: 31 травня 2011 року".

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись вищезазначеними рішенням та постановою Державне територіально-галузеве об'єднання "Південно-Західна залізниця" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 12 червня 2014 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05 листопада 2014 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 31 травня 2011 року між державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (виконавцем) та локомотивним депо Київ-Пасажирський державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-західна залізниця" (замовником) укладено договір на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/199м-2011, предметом якого є проведення виконавцем робіт, пов'язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ) згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ замовника (розділ 1 Договору). /а.с. 18/.

Згідно п. 2.1. договору виконавець зобов'язався протягом всього терміну дії цього договору проводити заходи щодо забезпечення ЕМС РЕЗ, які використовує замовник, згідно з дозволами на експлуатацію РЕЗ.

В свою чергу замовник зобов'язався своєчасно сплачувати на користь виконавця плату за виконання робіт. (п. 2.2.2. договору).

Згідно п. 2.4. договору умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов'язковим укладенням додаткової угоди.

Згідно п. 3.1. договору вартість виконаних робіт, пов'язаних з радіочастотним моніторингом та забезпечення ЕМС РЕЗ, визначається на підставі затверджених у встановленому порядку "Тарифів на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов'язаних з користуванням радіочастотним ресурсом України та виділенням номерного ресурсу" за один календарний місяць, складає 18,00 грн. і не включає податок на додану вартість. Податок на додану вартість нараховується згідно законодавства України. Розрахунок наведений у додатку.

Пунктом 6.1. договору сторони встановили, що цей договір укладений на період в 1 (один) календарний рік, набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Дата набрання чинності додатками до цього договору визначається сторонами у тексті самих додатків.

Цей договір вважається продовженим на кожний наступний період тривалістю в 1(один) календарний рік, якщо кожна зі сторін за 30 (тридцять) днів до закінчення терміну його дії не надішле іншій стороні письмове повідомлення про свій намір припинити його дію надалі. (п. 6.2. договору).

Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

У відповідності до статті 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Державне госпрозрахункове підприємство "Український державний центр радіочастот" утворюється відповідно до закону. УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Повноваження УДЦР поширюються на користувачів радіочастотного ресурсу України, які діють у смугах радіочастот загального користування.

УДЦР здійснює такі види діяльності: присвоєння радіочастот, призначення позивних сигналів радіоелектронним засобам, видача дозволів на експлуатацію; ведення реєстру присвоєнь радіочастот; проведення радіочастотного моніторингу використання радіочастотного ресурсу України відповідно до цього Закону; здійснення заходів щодо забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв; здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад; підготовка висновків для прийняття національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, відповідних рішень щодо видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України; підготовка висновків на безпосереднє замовлення для Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення щодо можливості та умов користування радіочастотним ресурсом України для телерадіомовлення; 9) інші види діяльності, пов'язані з користуванням радіочастотним ресурсом України і передбачені статутом УДЦР.

УДЦР на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги), а за рахунок коштів Державного бюджету України - роботи, пов'язані з розрахунком мереж цифрового наземного мовлення та виявленням джерел радіозавад у смугах частот загального користування за заявою спеціальних користувачів. Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, у встановленому порядку.

Згідно п. 3.5. договору в разі зміни переліку та кількості РЕЗ, що підлягають роботі, які пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, змінюється розрахунок наведений у Додатку, за взаємною згодою сторін.

Додатком № 1 до договору визначено перелік РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу, який є дійсним з 01.03.2011. Даний додаток підписаний сторонами.

23.04.2012р. позивач звернувся до відповідача з листом щодо зміни наведеного у додатку № 1 переліку РЕЗ, оскільки останній не відповідає кількості РЕЗ, які фактично експлуатує відповідач. Зокрема, 18.01.2011 відповідачу були видані дозволи на експлуатацію радіоелектронних засобів аналогового ультракороткохвильового та аналогового короткохвильового радіозв'язку: № 32-1-158462 - 32- 1-158635 (174 дозволи) (з номіналом частот 151, 825, 2,130), аналогового ультрахвильового радіозв'язку: № 32-1-158636; 32-1-158637; 32-1158447 - 32-158468 (15 дозволів) (з номіналами частот 151, 825; 151, 975; 151, 775), аналогового ультракороткохвильового та аналогового короткохвильового радіозв'язку: № 32-1-158636 - 32-1-158637 (2 дозволи) (з номіналами частот 151,825; 151,975; 2, 130). Дозволи видані на експлуатацію радіоелектронних засобів, розташованих в місті Києві.

Одночасно позивач надіслав відповідачу для підписання проект додатку № 1 до Договору.

Пропозиція позивача щодо внесення змін до Договору відповідачем відхилена, про що свідчить лист від 07.05.2012 р.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" укладення договору є обов'язком для сторін.

Сума плати за радіочастотний моніторинг нараховується відповідачу відповідно до "Тарифів на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов'язаних з користуванням радіочастотним ресурсом України та виділенням номерного ресурсу, що затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 11.12.2008 р. № 1256 (z1238-08) .

Розмір плати за роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ для мереж ультракороткохвильового радіозв'язку, що використовуються для надання телекомунікаційних послуг, за наявності стаціонарного РЕЗ, визначено статтею 22.1 Тарифів, який залежить від кількості РЕЗ у мережі. Мережею радіозв'язку, в розумінні Тарифів, є сукупність РЕЗ (стаціонарних або рухомих), що спільно використовують номінали (смуги) радіочастот та поєднані в єдиному технологічному процесі забезпечення інформаційного обміну.

Додатки до господарського договору повинні містити перелік всіх РЕЗ, які задіяні в єдиному технологічному циклі, що, в свою чергу, впливає на розмір плати за роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ для мереж ультракороткохвильового радіозв'язку, що використовуються для надання телекомунікаційних послуг.

Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій зазначили, що додатки до господарського договору повинні містити перелік всіх РЕЗ, які задіяні в єдиному технологічному циклі, та дйшли висновку, що позовна вимога про зобов'язання внести зміни до Додатку № 1 є обґрунтованою та такою, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає передчасними висновки судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.

Правова основа користування радіочастотним ресурсом України, повноваження держави щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов'язки і відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України визначені Законом України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) .

За приписами статті 6 названого Закону користувачі радіочастотного ресурсу України зобов'язані, окрім іншого, дотримуватися стандартів, норм і правил використання радіочастотного ресурсу України; вносити платежі та збори, передбачені законом, а також плату за радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування у порядку встановленому національною комісією, яка здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" державне госпрозрахункове підприємство "Український державний центр радіочастот" утворюється відповідно до закону.

УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (стаття 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України").

Частиною 4 цієї ж норми Закону урегульовано, що УДЦР на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги). Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, у встановленому порядку.

Радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України (стаття 19 цього ж Закону).

Разом з цим, з метою визначення порядку організації та здійснення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування у відповідності до Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) розроблено Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затверджене рішенням Національної комісії регулювання зв'язку від 16.07.09 № 1599, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.08.09 № 741/16757 (z0741-09) .

Дія цього Положення поширюється на загальних користувачів РЧР (пункт 1.5). Пунктами 1.3, 1.6, 1.7 цього Положення передбачено, що радіочастотний моніторинг здійснює Державне підприємство "Український державний центр радіочастот"; радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування здійснюється за рахунок користувачів РЧР.

Водночас відповідно до пунктів 1.8, 1.9, 1.10 оплата робіт, пов'язаних з радіочастотним моніторингом, здійснюється користувачами РЧР щомісячно на підставі договору з УДЦР відповідно до законодавства.

Кожний користувач РЧР укладає з УДЦР договір про проведення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування. Договір про проведення радіочастотного моніторингу підписується повноважними представниками сторін не пізніше тридцяти календарних днів від дня видачі УДЦР заявникові першого дозволу на експлуатацію РЕЗ (ВП).

В матеріалах справи містяться заяви на видачу дозволу на експлуатацію абонентського РЕЗ (ар. 23, 24) та реєстраційна відомість до заяви про видачу дозволів на експлуатацію абонентських РЕЗ (ар. 26-36). З зазначених документів вбачається скільки саме дозволів на експлуатацію абонентського РЕЗ було надано відповідачу, однак суди попередніх інстанцій не надали оцінку вищезазначеному.

Крім того, суди вносячи зміни у договір на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/199м-2011 зазначили дату його укладення 31 травня 2011 року, однак матеріали справи на ар. 117 містять аналогічний договір на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/199м-2011 підписаний 29 березня 2011 року.

Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що доказів припинення договору на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/199м-2011 в порядку п. 6.2. договору матеріали справи не містять, однак в матеріалах справи міститься договір на роботи (послуги), пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/471м-14 від 03 березня 2014 року укладений на наступний період.

Метою касаційного перегляду справи є перевірка застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. З урахуванням вищезазначеного, а також зважаючи на те, що касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази, а також враховуючи те, що прийняті у справі рішення та постанова не відповідають нормам чинного законодавства, вони підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду судам необхідно з'ясувати скільки саме дозволів на експлуатацію абонентського РЕЗ було надано відповідачу та встановити термін їх дії, а також з'ясувати чи договір на роботи (послуги), пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/471м-14 від 03 березня 2014 року не припиняє дію договору на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів № 0106/199м-2011.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід прийняти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.