треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - Кременчуцьке педагогічне училище ім. А.С. Макаренка (далі - Училище), м. Кременчук Полтавської області,

товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25" (далі - Управління), м. Полтава,

про визнання рішення недійсним,

за участю представників:

позивача - Пархоменко Н.В.,

відповідача - Сундалової М.В.,

третіх осіб - не з'явилися,

Товариство звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 12.03.2013 № 02/25-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Справа неодноразово розглядалася господарськими судами.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 (суддя Солодюк О.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.10.2014 (колегія суддів у складі: Пуль О.А. - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Хачатрян В.С.), позов задоволено частково: визнано недійсними та скасовано пункти 1 і 2 Рішення АМК стосовно Товариства; в решті позову відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи. При цьому місцевий та апеляційний господарські суди виходили з того, що Відділенням не доведено домовленості Товариства та Управління щодо узгодженості дій, які полягали у спотворенні результатів торгів.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить зазначені рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та відмовити Товариству в задоволенні позову.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про її безпідставність і просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Інші відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами в справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

· дії Товариства та Управління, які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012 році відкритих торгів за предметом закупівлі: "реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. II етап будівництва", визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (пункт 1);

· за вчинення зазначеного порушення на Товариство і Управління (на кожного) накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункти 2, 3 відповідно).

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

· пропозиції конкурсних торгів Товариства та Управління містять схожий за оформленням зміст;

· обома учасниками подані довідки з Головного управління статистики у Полтавській області від одного й того ж числа та з послідовними порядковими номерами; зазначені довідки видані на запити обох учасників від одного й того ж числа; в складі документів пропозицій надано довідки з одного банку від однієї й тієї ж дати з послідовними номерами; в довідках обох названих учасників зазначено однаковий номер рахунку, який належить Товариству;

· Товариство та Управління, незважаючи на наявність відкритих рахунків у різних банківських установах, які використовуються ними для здійснення господарської діяльності, для отримання необхідних довідок та банківської гарантії звернулися до одного банку (публічний акціонерний банк "Діамантбанк"), а надана банківська гарантія - від одного й того ж числа та також з послідовними номерами;

· обома учасниками подані довідки з питань банкрутства від одного й того ж числа та з послідовними порядковими номерами;

· вартість з розбирання конструкцій, що відображена у локальному кошторисі (1-1-1), в обох учасників є однаковою;

· у складі кошторисних документів конкурсної пропозиції Товариства наявні об'єктні кошториси, які за кошторисною вартістю робіт та іншою інформацією повністю відповідають локальним кошторисам Управління;

· всі роботи за предметом закупівлі учасники планували виконати за допомогою працівників (постійних та тимчасових), інформацію про наявність яких кожен з них надав в окремих довідках у складі документів конкурсних пропозицій. У довідках про наявність працівників Товариством та Управлінням, окрім спеціальностей, був зазначений поіменний перелік працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт по предмету закупівлі;

· Товариство надало довідку про наявність у нього 24 працівників, яких у травні та червні 2012 року було відповідно 13 та 15;

· Управління надало довідку про наявність 21 працівника, яких у травні 2012 року було 7, у червні 2012 року - 9, але на час участі в торгах було лише 4 особи;

· факт відсутності в Управління на момент участі в торгах можливостей для виконання робіт за предметом закупівлі підтверджує умовну участь Управління в зазначених торгах;

· технічним завданням замовника в складі робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Училища також передбачено виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією транспортних засобів, а саме: роботи з розроблення ґрунту ескалаторами, перевезення ґрунту та сміття, засипка траншей і котлованів бульдозерами, але в пропозиціях конкурсних торгів обох учасників відсутня будь-яка інформація про робітників, які можуть виконувати роботи, пов'язані з експлуатацією машин, хоча, згідно з кошторисною документацією, трудомісткість робіт, пов'язаних з експлуатацією машин, у Товариства - 4,319 тис.люд./год., а в Управління - 3,527 тис.люд./год.;

· Товариство повідомило, що для виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин, воно використовує транспортні засоби разом з працівниками інших суб'єктів господарювання та надало копії укладених договорів, за якими жодним чином не обумовлено надання разом з транспортними засобами працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин;

· замовником (Училище) 07.06.2012 укладено договір на виконання робіт з переможцем торгів, а договори на використання машин Товариством укладені 30.07.2012, 10.09.2012 та 27.09.2012, після проведених торгів, що свідчить про відсутність у Товариства на момент участі в торгах необхідних працівників;

· Управління роботи, пов'язані з експлуатацією машин, планувало виконати з використанням орендованих у товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський завод залізобетонних конструкцій" транспортних засобів, але в зв'язку з тим, що переможцем було визнано іншу будівельну компанію, Управління не залучало зазначені транспортні засоби;

· Управління не було зацікавлене у перемозі в торгах через відсутність необхідної інформації щодо способу виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин за предметом закупівлі, а його пропозиція була технічним прикриттям для Товариства;

· Товариством та Управлінням 03.05.2012 направлено до замовника листи про намір взяти участь у згаданих торгах та отримати документацію конкурсних торгів;

· Товариством та Управлінням конкурсна документація готувалася на одному програмному комплексі АВК-5 (2.11.4);

- Відділенням не зазначено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій Товариства та Управління;

- Відділенням не доведено та не обґрунтовано належними і допустимим доказами, що вартість робіт з розбирання конструкцій, зазначена в локальному кошторисі 1-1-1, у Товариства та Управління має бути різною;

- відповідач у Рішенні АМК не обґрунтував та не довів неможливості виконання учасниками торгів робіт, пов'язаних з експлуатацією машин, для виконання робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної Училища, виходячи з фактичної кількості таких працівників та робітників.

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У прийнятті судових рішень зі справи попередні судові інстанції виходили з того, що:

- формально однакове заповнення тендерної документації (отримання довідок з одного банку з послідовними номерами, з органів статистики від однієї дати з послідовними номерами тощо), схожість в оформленні цінових пропозицій - має характер припущення та не є доказами узгодженості дій учасників тендеру;

- надані обома учасниками під час участі у торгах однакових об'єктних кошторисів, є припущенням Відділення та арифметичною помилкою;

- відсутність фактичної можливості виконання робіт, що були предметом закупівлі, через брак відповідних працівників - є лише припущенням Відділення.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розумінні частини першої статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.

Як вбачається з наведеного, місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, дійшли висновку про відсутність протиправної поведінки (доказів вини), зокрема, Товариства у вчиненні правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Між тим наведений висновок попередніх судових інстанцій про недоведеність органом АМК узгодженості дій суб'єктів господарювання, що призвели до спотворення результатів торгів, є помилковим, оскільки в даному випадку згадані місцевий та апеляційний господарські суди припустилися переоцінки обставин, встановлених Відділенням. Проте господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) ).

До того ж у прийнятті оскаржуваних судових рішень місцевий та апеляційний господарські суди, помилково вдавшись до переоцінки висновків Відділення, будь-яких доводів на спростування висновків, викладених Відділенням у Рішенні АМК, не навели.

Відтак з урахуванням приписів частини першої статті 111-10 ГПК України Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність скасування рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.10.2014 зі справи та прийняття нового рішення про відмову в позові.

Відповідно до приписів статті 4 Закону України "Про судовий збір" підлягають перерозподілу і судові витрати зі справи.

Керуючись статтями 49, 111-7, 111-9 - 111-11, 122 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.10.2014 зі справи № 917/856/13 скасувати.

3. У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити.

4. Здійснити поворот виконання рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 зі справи № 917/856/13 у частині стягнення з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" 1 218 грн. судового збору - у разі подання названим територіальним відділенням відповідних заяви і довідки про списання зазначених сум.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" у доход державного бюджету України 609 (шістсот дев'ять) грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги та 1 655 (одну тисячу шістсот п'ятдесят п'ять) грн. 50 коп. судового збору за розгляд касаційних скарг.

6. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду Полтавської області.

7. Повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" 573 (п'ятсот сімдесят три) грн. 50 коп. та 286 (двісті вісімдесят шість) грн. 75 коп. судового збору як переплачених за платіжними дорученнями від 26.04.2013 № 584 за розгляд позову та від 25.07.2013 № 782 - за розгляд апеляційної скарги.