Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

Овечкіна В.Е. - головуючого, Корнілової Ж.О. - доповідача, Чернова Є.В., розглянувши касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014 у справі № 5011-18/16822-2012 Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "А - Будсервіс" до Державної служби України з надзвичайних ситуацій, за участю Прокуратури Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері про стягнення 1401148,86 грн., за участю представників сторін від Генеральної прокуратури України: Баклан Н.Ю. (посвідчення № 008813 від 11.10.2012), від позивача: Бірюкова О.М. ( довіреність № 65 від 03.01.2014),від відповідача:Капелюшна О.Б. (довіреність № 01-8902/08 від 10.07.2014), Ігнатенко В.І. (довіреність № 04-6/08 від 08.01.2014),

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.09.2013 у справі № 5011-18/16822-2012 (суддя Мандриченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014 у справі № 5011-18/16822-2012 (склад колегії суддів: Жук Г.А. - головуючий, Агрикова О.В., Мальченко А.О.) позов задоволено повністю. Стягнуто з Міністерства надзвичайних ситуацій України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс" 1300914,47 грн. основного боргу, 65045,72 грн. пені, 35188,67 грн. 3 % річних та 28022,97 грн. судового збору.

Рішення та постанову мотивовано тим, що відповідачем перераховано 1079753,70 грн. авансу. Сторонами підписано довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2011 року на 1079753,70 грн. та акт № 1 прийняття робіт за грудень 2011 року на 1079753,70 грн. На виконання умов договору № 21-5/24 позивачем (підрядником) виконані роботи за грудень 2011 року на 1300914,47 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних робіт за грудень 2011 року. Акт № 2 виконаних робіт за грудень 2011 року на 1300914,47 грн. переданий через канцелярію відповідача.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014 у справі № 5011-18/16822-2012, заступник прокурора міста Києва звернувсь до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2013 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014 у справі № 5011-18/16822-2012 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.12.2014 касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва прийнято та призначено до розгляду на 23.12.2014.

Заслухавши суддю-доповідача Корнілову Ж.О., обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши прокурора, представників сторін, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що між Міністерством надзвичайних ситуацій України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс" (генпідрядник) 20.10.2011 укладено договір підряду № 21-5/24 на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України (палі з підподошви фундаментів) за державні кошти, відповідно до умов договору, генпідрядник за завданням замовника зобов'язується у 2011 році на свій ризик, власними і залученими силами і засобами виконати замовнику роботи (першочергові протиаварійні роботи в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України), згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією та умовами цього договору, а замовник зобов'язується надати генпідряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування робіт, прийняти виконані роботи за актом приймання-передачі і повністю сплатити вартість виконаних робіт у порядку і в розмірах, передбачених цим договором та додатками до нього.

Відповідно до пункту 3.1. договору, ціна договору становить 3599179,00 грн., у тому числі ПДВ 599863,16 грн.

Згідно з пунктом 3.4. договору, загальна вартість усіх робіт і матеріалів визначається у договірній ціні (додаток 2 до договору), який є невід'ємною частиною договору.

Пунктом 4.2. договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником авансу на придбання матеріалів у сумі, що не перевищує 30-ти відсотків ціни договору, що визначена у пункті 3.1. договору; поетапної оплати замовником виконаних робіт, після підписання сторонами акта виконаних робіт.

Відповідно до пункту 5.2. договору, роботи виконуються згідно із затвердженим календарним планом виконання робіт.

Початок робіт - з дати підписання договору, після передачі будівельного майданчика та надходження авансу на рахунок генерального підрядника.

Закінчення робіт - 20.12.2011 при умові належного фінансування робіт.

Відповідно до пункту 16.1. договору, договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами договору, але не пізніше 20.12.2011.

Відповідно до частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно зі статтею 882 Цивільного кодексу України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Судами не досліджено та не надано оцінку акта № 2 виконаних робіт за грудень 2011 року на 1300914,47 грн. (Т. 1, а.с. 68-73), довідці про вартість робіт за грудень 2011 року на 1300914,47 грн. (Т. 1, а.с. 74) та листам Товариства з обмеженою відповідальністю "А - Будсервіс" № 220 від 20.12.2011 (Т. 1, а.с. 75), № 220 від 20.12.2011(Т. 2, а.с. 30) щодо вручення замовнику акта № 2 виконаних робіт за грудень 2011 року на 1300914,47 грн.

Аналіз наведених доводів у їх сукупності свідчить про неповне з'ясування судами фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, і про порушення вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, вказані рішення та постанова підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір.

Згідно з частиною 1 статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду.

Керуючись статями 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014 у справі № 5011-18/16822-2012 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2013 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014 у справі № 5011-18/16822-2012 Господарського суду міста Києва скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.