головуючого Полянського А.Г., суддів Кравчука Г.А., Мачульського Г.М. (доповідач), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства фірми "Ліста" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 р. у справі № 915/312/14 Господарського суду Миколаївської області за позовом Приватного підприємства фірми "Ліста" до Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" про визнання недійсним рішення

- відповідача: Колодяжна Ю.А. (довіреність від 27.12.2013 р.),

Звернувшись з даним позовом, Приватне підприємство фірма "Ліста" (далі - позивач) просило суд з урахуванням зміни предмету позову визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" (далі - відповідач) в особі філії м. Миколаєва по розгляду акта про порушення № D2302 від 10.02.2014 р, прийняте на засіданні комісії та оформлене протоколом № 1028 від 19.03.2014 р, про нарахування позивачу суми за обсяг споживання електроенергії в розмірі 62 053,97 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач при складанні акту про порушення Правил користування електричною енергією припустився порушень, які свідчать про неналежність акту як доказу здійснення позивачем правопорушення, за яке йому було розраховано до сплати суму вартості необліковної електроенергії.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 03.06.2014 (суддя Семенчук Н.О.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Петров М.С., судді Разюк Г.П., Колоколов С.І.), позов задоволено частково, визнано недійсним рішення відповідача, оформлене протоколом засідання комісії № 1028 від 19.03.2014 по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № D2302 від 10.02.2014 в частині нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії а розмірі 24 293,08 грн., в іншій частині вимог відмовлено.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати прийняті у справі рішення, посилаючись на неправильне застосування і порушення судами норм матеріального права.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржене судове рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій 12.05.2007 між відповідачем та позивачем був укладений договір №44/829 про постачання електричної енергії, у відповідності до умов якого сторони взяли на себе зобов'язання під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором дотримуватись Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (далі - ПКЕЕ), та інших чинних законодавчих актів України.

10.02.2014 представниками філії відповідача, у присутності представника споживача Морозової Т.Б. була проведена технічна перевірка засобів обліку об'єкту позивача, який знаходиться за адресою: вул. Колодязна, 11, м. Миколаїв (торговий павільйон).

В присутності директора Морозової Т.Б. за фактом виявлених порушень представниками постачальника електричної енергії було складено акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) за № D2302 від 10.02.2014, який підписаний споживачем з зауваженнями.

В акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № D2302 та письмових поясненнях представників постачальника, які складали акт, вказано, що позивач порушив п.7.6 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) , а саме: підключення струмоприймачів, електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, схованою електропроводкою поза розрахунковим приладом обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку, що неможливо виявити під час проведення контрольного огляду приладу обліку.

19.03.2014 було проведено засідання комісії відповідача по розгляду акта № D2302 від 10.02.2014 про порушення ПКЕЕ (z0417-96) споживачем - позивачем, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 1028.

Під час засідання в присутності представника споживача Морозової Тетяни Борисівни після розгляду акта № D2302 від 10.02.2014 про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , а також вивчення супутніх документів комісія прийняла рішення провести перерахунок:

- внаслідок порушення споживачем п.7.6 "Правил користування електричної енергії", затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. (z0417-96) , а саме встановлення факту самовільного підключення до мереж, які не є власністю електропостачальника, електропроводки поза розрахунковим засобом обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) , виконати у відповідності до вимог п.2.1.6 "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006 (z0782-06) (далі - Методика), розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити за формулою 2.11 Методики:

- сила струму визначена виходячи з найменшої площі поперечного перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок;

- кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 Методики, а саме з дати набуття прав власності споживача - 17.09.2012.

Комісією відповідача також вирішено скасувати протокол від 18.02.2012 № 21/3 засідання комісії філії відповідача у м. Миколаєві.

Розрахунок та рахунок по акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № Б2302 від 10.02.2014 на суму 62 053,97 грн. (51917 кВт*год.) надано споживачу особисто під підпис.

28.05.2014 р. позивач надав до суду протокол від 28.05.2014 р. засідання комісії відповідача по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) споживачем про внесення змін до протоколу № 1028 від 19.03.2014, в якому зазначено, що в зв'язку з тим, що акт № D2302 від 10.02.2014 розглядається в суді Миколаївської області та враховуючи питання, які були розглянуті в судових засіданнях стосовно нарахування по акту, комісія прийняла рішення скоригувати розрахунок по акту в частині сили струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та фактично використаної електричної енергії споживачем - позивачем за період проведення розрахунку по акту. Відповідач виконав перерахунок до акту на суму 37 877,63 грн.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, своє рішення про часткове задоволення позову мотивував тим, що доводи позивача про неналежність акта як доказу правопорушення не підтвердились, а розрахунок відповідачем вартості необлікованої електроенергії на суму 62 053,97 грн. був здійснений з порушеннями, а саме не вірно визначений період, за який обраховану суму за використання необлікованої енергії, необґрунтовано здійснення округлення кВт/год, неправомірно визначена сила струму, та згідно розрахунку здійсненого судом вартість необлікованої енергії за актом від 10.02.2014 становить 37 760,89 грн.

У касаційній скарзі особа, що її подала, посилається на те, що судові рішення є незаконними оскільки прийняті з порушенням вимог статті 218 Господарського кодексу України, пункту 7.6 ПКЕЕ (z0417-96) , пункту другого частини другої статті 27 Закону України "Про електроенергетику" та вказаної вище Методики.

Підстави для скасування судових рішень відсутні виходячи з наступного.

Відповідно до приписів статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч.1). Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (ч.2).

Згідно пункту другого частини другої статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах (абзац другий).

Пунктом 7.6 ПКЕЕ (z0417-96) визначено, що у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Відповідно до п.10.2. ПКЕЕ (z0417-96) споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів (пп.4); забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України (пп.5); уживати протиаварійні, протипожежні заходи та заходи щодо безпечної експлуатації електроустановок (пп.13); своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень (пп.21).

Положеннями пункту 1.2. Методики встановлено, що вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Пунктом 2.1. Методики також визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ (z0417-96) , зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку (п.п. 6), підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку (п.п. 7).

У касаційній скарзі посилаючись на порушення судами норм матеріального права позивач наводить обставини, викладені в акті перевірки, стосовно визначення події вчиненого порушення, вважаючи що порушення ним не вчинено, однак такі доводи висновків судів не спростовують, а зводяться до необхідності додатково перевірити вказані докази, що згідно статті 111-7 частини 2 Господарського процесуального кодексу України у суді касаційної інстанції не допускається.

Так, пославшись на наведені положення Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) та Методики суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підключення до електричної мережі електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку, що і було виявлене під час проведеної перевірки, є правопорушенням, за яке передбачена відповідальність у вигляді нарахування вказаних у рішенні суду першої інстанції платежів.

Такі висновки суду апеляційної інстанції ґрунтуються на вказаних положеннях Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) та Методики.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції позивач в заяві від 10.02.2014 (а.с.189) підтверджував встановлення в момент перевірки факту урізки в фазний провід, та вказував на те, що він безпосередньо не здійснював урізку в фазний провід.

Оцінюючи докази у їх сукупності суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання позивача на те, що він не здійснював урізку в фазний провід, не звільняє останнього від відповідальності за це порушення Правил КЕЕ (z0417-96) , так як ці ж Правила, а саме пункт 10.2 встановлює його обов'язок забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, а також своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.

Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано відхилені доводи позивача про те, що перевірка проводилась та акт складався за відсутності директора Морозової Т.Б., та що в момент перевірки не складалась схема підключення, не проводились виміри, оскільки акт перевірки підписаний саме директором Морозовою Т.Б., на першій сторінці акту зазначено, що схема додається, в таблиці акту вказано що використано засоби вимірювальної техніки - штангенциркуль № 70123222 з датою повірки 03.02.2014. При цьому в зауваженнях до складеного акту директором не вказано, що перевірка здійснена без її присутності, та що в момент перевірки не складалась схема та не проводились виміри.

За вищенаведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку що місцевим господарським судом правильного встановлено про порушення позивачем вказаних вище вимог чинного законодавства та відповідність складеного акту про порушення Правил КЕЕ (z0417-96) положенням цих Правил.