головуючого судді Овечкіна В.Е., суддів Чернова Є.В., Цвігун В.Л., розглянув касаційну скаргу ТОВ "Маріїнський двір" на постанову від 16.07.2014 р. Київського апеляційного господарського суду у справі № 5011-48/18772-2012 господарського суду м. Києва за позовом Заступника прокурора Печерського району міста Києва в інтересах держави в особі: Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ТОВ "Маріїнський двір" про розірвання договору та стягнення 944376,00 грн. за зустрічним позовом ТОВ "Маріїнський двір" до Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про внесення змін до договору за участю представників:

позивача: не з'явився;

відповідача: не з'явився;

Генеральної прокуратури України: прокурор відділу Гудименко Ю.В., посв. № 014715, дійсне до 21.01.2018;

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.02.2014 (суддя В. Босий) в задоволенні позову заступника прокурора Печерського району м. Києва про розірвання договору купівлі-продажу нежитлових приміщень від 06.07.2012 № 64/12 та стягнення неустойки у розмірі 944376 грн. відмовлено. Задоволено зустрічний позов про внесення змін до договору від 06.07.2012;

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2014 (судді С. Гончаров, Р. Самсін, Є. Шаптала) рішення місцевого суду скасовано. Прийняте нове рішення, яким позовні вимоги заступника прокурора Печерського району м. Києва задоволені: договір купівлі-продажу нежитлових приміщень розірвано, із відповідача стягнуто неустойку у розмірі 944376 грн. У задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ "Маріїнський двір" про внесення змін до договору відмовлено. постанова мотивована невиконанням відповідачем умов договору.

Не погоджуючись із прийнятою у справі постановою, ТОВ "Маріїнський двір" - відповідач за первісним позовом, - звернулося із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2014 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 05.02.2014 у даній справі. постанова апеляційного суду, на його думку, прийнята з порушенням вимог статей 4-2, ч.6 ст. 42 ГПК України: не вказані мотиви з яких судом відхилений висновок судового експерта, який підтверджує обґрунтованість доводів відповідача про здійснення поліпшень об'єкту оренди на суму 2096134 грн. Твердження, що відповідач був обізнаний про визначену експертом вартість майна і при укладенні договору був згодний з такою вартістю, в порушення вимог ст.ст. 32, 34, 84 ГПК України не підтверджується жодним доказом дослідженим в апеляційному процесі.

Апеляційний суд дійшов помилкового висновку, що сторони добровільно та на власний розсуд досягли домовленості щодо вартості майна та порядку розрахунків, оскільки відповідно до ст. 632 ЦК України передбачено, що в договорі у випадках встановлених законом, застосовуються ціни, які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади, або місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств" ціна продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу встановлюється на підставі результатів оцінки відповідно до методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 67 Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 1891 (1891-2003-п) , передбачається, що порядок оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації, визначається Фондом державного майна України. Наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 № 377 (z0343-04) затверджено Порядок оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації. Згідно зазначеного Порядку вартість об'єкту приватизації визначається як різниця між ринковою вартістю орендованого нерухомого майна з поліпшеннями та ринковою вартістю невід'ємних поліпшень орендованого нерухомого майна.

Таким чином, є принципово невірною позиція Київського апеляційного господарського суду щодо того, що у спірних відносинах сторони є вільними у визначення умов договору і вони "добровільно і на власний розсуд досягнули домовленості щодо всіх його істотних умов", адже ціна договору при приватизації не є такою, яка вільно визначається сторонами. Порушення органом приватизації порядку та способу визначення ціни об'єкта порушує права та інтереси покупця.

Київським апеляційним господарським судом невірно застосовано положення статті 652 Цивільного кодексу України із посиланням на те, що товариство "на момент укладення договору було обізнане про здійсненні ним невід'ємні поліпшення проданого об'єкту, а також про те, що вартість таких поліпшень не була врахована при визначенні вартості майна", а отже це не може вважатися істотною зміною обставин в розумінні ст.652 Кодексу.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази надсилання Головним управлінням комунальної власності м. Києва товариству звіту про оцінку майна складеного ТОВ Консалтингове підприємство "Оріяна" та наказу Головного управління комунальної власності м. Києва від 27.06.2012 № 109/3-ПР яким висновок про оцінку був затверджений. Цей факт було підтверджено і представником Головного управління у судових засіданнях при розгляді справи у суді першої інстанції.

Отже, Товариство не знало і не могло знати яким чином була здійснена оцінка об'єкту приватизації і чи були враховані здійснені товариством невід'ємні поліпшення.

Головне управління комунальної власності м. Києва порушило свої зобов'язання щодо встановлення ціни об'єкту приватизації у спосіб та порядок встановлений нормативно-правовими актами, внаслідок чого порушило права та інтереси товариства, неправомірно поклавши на останнього обов'язок сплачувати ціну визначену із порушеннями вимог законодавства.

Таким чином, цілком обґрунтовано господарським судом міста Києва застосовано положення статей 651 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 651 ЦК України, зміна та розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлене договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках встановлених законом або договором.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У преамбулі спірного договору купівлі-продажу нежилих приміщень № 64/12 від 06.07.2012 року зазначено, що сторони укладають цей договір на підставі Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) , а отже керуються його положеннями, які є обов'язковими до виконання. Проте, Головне управлінням комунальної власності порушило відповідне положення договору та ст. 9 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств" встановивши неправомірну ціну. Ціна є істотною умовою договору (ст. 189 ГК України). Встановлення неправомірної ціни є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого товариство значною мірою було позбавлено того, на що воно могло розраховувати при укладенні договору, а саме на виконання норм Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств" (2171-12) та врахування вартості здійснених ним поліпшень.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Місцевим господарським судом встановлено наступне.

09.07.2010 р. між Центральним парком культури і відпочинку (орендодавець) та Товариством (орендар) було укладено договір № 3 про передачу майна комунальної власності територіальної громади міста Києва в оренду, відповідно до п. 1.1 якого орендодавець на підставі рішення Київради від 08.07.2010 р. № 1016/4454 (ra1016023-10) передає, а орендар приймає в оренду індивідуально визначене майно за адресою: вул. М. Грушевського, 3, літ. Ф для розміщення кафе з реалізацією горілчаних виробів.

Пунктом 2.1 вказаного договору визначено, що об'єктом оренди є нежиле приміщення загальною площею 239,75 кв.м., в т.ч. на 1 поверсі 239,75 кв.м, а згідно з п. 2.2 - вартість об'єкта оренди згідно із затвердженим звітом про експертну (незалежну) оцінку станом на 30.06.2010 р. становить 1 515 980,00 грн.

Рішенням Київської міської ради від 01.12.2011 р. № 754/6990 (ra0754023-11) "Про внесення змін до рішення Київради від 31.03.2011 р. № 100/5487 (ra0100023-11) "Про програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2011-2012 роки" було прийнято рішення про приватизацію орендованого майна шляхом викупу Товариством.

Наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 62-2-ПР від 28.04.2012 р. було прийнято рішення про приватизацію шляхом викупу нежилого будинку площею 239,70 кв.м, який орендується Товариством та перебуває на балансі Центрального парку культури і відпочинку за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3 (літера Ф).

06.07.2012 р. між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), правонаступником якого є Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (продавець) та Товариством (покупець) було укладено договір купівлі-продажу нежилих приміщень № 64/12, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстрі правочинів за № 5087588 (надалі - "Договір").

За змістом п. 1.1 Договору продавець продав, а покупець купив нежилий будинок загальною площею 239,70 кв.м, який розташованих за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3 (літера Ф). Покупець зобов'язується прийняти об'єкт приватизації і сплатити ціну відповідно до умов, що визначені у цьому договорі та зареєструвати право власності на об'єкт приватизації в установленому законодавством порядку.

Пунктом 1.6 Договору визначено, що згідно з висновком про вартість майна, що затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 р. № 109/3-ПР вартість об'єкта приватизації становить 3 934 900,00 грн., крім того,податок на додану вартість сплачується в надлишок ціни продажу і становить 786 980,00 грн.

Відповідно до п. 1.7 Договору вказаний у цьому договорі об'єкт приватизації продано за 4 721 880,00 грн.

Згідно з п. 2.1 Договору покупець зобов'язаний внести за придбаний об'єкт приватизації 4 721 880,00 грн., в тому числі ПДВ 786 980,00 грн., протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення договору. Плата за об'єкт приватизації вноситься на підставі цього договору.

Пунктом 2.3 Договору визначено, що розрахунки за об'єкт приватизації здійснюються таким чином: власні кошти покупця в сумі 4 721 880,00 грн. перераховуються з рахунку покупця на рахунок Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Спір у справі фактично стосується законності визначеної Договором ціни викупу спірного майна.

Підставою для визначення ціни продажу спірного майна був затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 за № 109/3-ПР висновок суб'єкта оціночної діяльності - ТОВ "Консалтингове підприємство "Оріяна" про вартість майна - нежилого будинку, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3 (літера Ф), відповідно до якого ринкова вартість об'єкта оцінки з урахуванням ПДВ станом на 30.04.2012 р. становить 4721 880,00 грн.

В той же час, Товариство заперечує проти правомірності визначення ціни продажу спірного майна на підставі такого висновку, оскільки під час встановлення вартості спірного нерухомого майна не було враховано здійснені Товариством невід'ємні поліпшення орендованого ним об'єкту. Наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 № 377 (z0343-04) затверджено Порядок оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації. Згідно зазначеного Порядку вартість об'єкту приватизації визначається як різниця між ринковою вартістю орендованого нерухомого майна з поліпшеннями та ринковою вартістю невід'ємних поліпшень орендованого нерухомого майна.

За таких обставин, відповідач за зустрічним позовом при визначені ціни спірного об'єкта приватизації був зобов'язаний врахувати суму здійснених Товариством невід'ємних поліпшень такого нерухомого майна.

Посилання представника відповідача за зустрічним позовом на те, що Товариство не надало документів на підтвердження здійснення поліпшень не прийняте судом до уваги, з огляду на те, що, по-перше, Закон України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) покладає обов'язок щодо проведення процедури приватизації саме на органи приватизації, а, по-друге, прокурором не надано жодних доказів того, що Товариство було ознайомлено із звітом про оцінку майна, складеним ТОВ "Консалтингове підприємство "Оріяна".

Більш того, на обов'язковість проведення поліпшень спірного майна вказує і обраний спосіб його приватизації, а саме, викуп за заявою орендаря - Товариства.

Суд відзначає, що листом № 93/1 від 27.07.2010 р. орендодавець за договором оренди № 3 від 09.07.2010 р. не заперечував проти здійснення Товариством невід'ємних поліпшень спірного нерухомого майна, а листом № 95 від 07.07.2011 р. Головне управління комунальної власності м. Києва було повідомлено про здійснення Товариством невід'ємних поліпшень орендованого майна у розмірі не менше як 25%.

На момент передачі на підставі договору № 3 від 09.07.2010 р. спірного майна в оренду Товариству його вартість згідно звіту про експертну (незалежну) оцінку станом на 30.06.2010 р. становила 1 515 980,00 грн. На момент укладення спірного Договору від 06.07.2012 вартість того ж об'єкту згідно звіту про оцінку майна, затвердженого наказом Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 р. № 109/3-ПР, станом на 30.04.2012 р. з урахуванням ПДВ становила 4 721 880,00 грн.

Оскільки вирішення питання вартості нерухомості потребувало спеціальних знань, то судом на підставі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України ухвалою від 28.03.2013 р. було призначено у справі № 5011-48/18772-2012 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до Висновку експертизи № 4557/13-43/10622/13-42 від 21.11.2013, вартість здійснених Товариством у період користування за договором № 3 про передачу майна комунальної власності територіальної громади міста Києва в оренду від 09.07.2010 р., невід'ємних поліпшень нежитлового будинку загальною площею 239,70 кв.м, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3, літ. "Ф", станом на 30.04.2012 р. становить 2 096 134,69 грн.

Таким чином, всупереч приписам Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) та Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 р. № 1891 (1891-2003-п) , під час затвердження ціни спірного об'єкта приватизації наказом Головного управління комунальної власності м. Києва не було враховано ринкової вартості невід'ємних поліпшень будівлі.

Ціну продажу спірного об'єкту було завищено на суму 2 096 134,69 грн. Підстави для сплати Товариством грошових коштів у розмірі 4 721 880,00 грн. були відсутні, а відтак і відсутні підстави для розірвання Договору у зв'язку з невиконанням Товариством його умов, передбачених пунктами 2.1 та 2.3.

Листом від 21.11.2012 року вх.№ 31564 в порядку статті 188 Господарського кодексу України Товариство звернулося до Головного управління комунальної власності м. Києва із пропозицією щодо внесення змін до Договору купівлі-продажу нерухомого майна № 64/12 від 06.07.2012.

Листом № 042/10/10-15736 від 04.12.2012 р. Товариству було відмовлено у внесенні змін до Договору з огляду на відсутність належних доказів на підтвердження факту здійснення невід'ємних поліпшень придбаного нерухомого майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Таким чином, у Департаменту комунальної власності м. Києва не виникло належних підстав для стягнення неустойки за невчасне виконання зобов'язань Товариством, оскільки таке прострочення викликано простроченням самого Департаменту комунальної власності м. Києва (тобто, кредитора за спірним Договором).

Суд відзначає, що матеріалами справи підтверджується факт направлення Товариством на адресу відповідача за зустрічним позовом пропозиції щодо внесення змін до Договору в частині визначення ціни об'єкту приватизації з метою врахування вартості здійснених невід'ємних поліпшень нежитлового будинку загальною площею 239,70 кв.м, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3, літ. "Ф".

Місцевий суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за зустрічним позовом щодо необхідності внесення змін до Договору, укладеного між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством, в частині визначення ціни Договору та порядку здійснення розрахунків, передбачених п. 2.1 та п. 2.3 такого Договору.

Натомість, суд апеляційної інстанції не погодився з рішенням місцевого суду і зазначив наступне.

Згідно з п. 2.1 Договору № 64/12 від 06.07.2012 покупець зобов'язаний внести за придбаний об'єкт приватизації 4721880,00 грн., в тому числі ПДВ 786980,00 грн., протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення договору.

Пунктом 7.1. Договору передбачено, що у разі несплати коштів протягом строку, зазначеного п. 2.1. Договору, Покупець сплачує на користь Продавця неустойку в розмірі 20 відсотків ціни продажу об'єкта приватизації. У разі несплати коштів згідно з договором разом з неустойкою протягом наступних 30 днів, договір підлягає розірванню.

Відповідач за первісним позовом заперечував проти наявності в нього обов'язку здійснювати оплату об'єкту приватизації за визначеною Договором вартістю викупу, оскільки встановлення такої ціни Договору відбулося з порушенням приписів чинного законодавства України.

Відповідачем не було оскаржено дії органів приватизації щодо визначення вартості майна, а також висновок суб'єкта оціночної діяльності про вартість майна, який був затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 за № 109/3-ПР.

При укладенні спірного договору купівлі-продажу сторонами було добровільно та на власний розсуд досягнуто домовленості щодо всіх його істотних умов. Зокрема, було досягнуто згоди щодо вартості майна, що продається, та порядку розрахунків.

Відповідно до матеріалів справи, позивач за зустрічним позовом листом від 21.11.2012 року вх.№ 31564 в порядку статті 188 Господарського кодексу України звернувся до Головного управління комунальної власності м. Києва з пропозицією про внесення змін до Договору щодо вартості об'єкту продажу.

Тобто, згода щодо зміни умов договору сторонами не була досягнута.

Позивач за зустрічним позовом стверджує про виявлення після укладення договору обставин, які мали бути, але не були враховані відповідачем при здійсненні оцінки вартості будівлі.

Проте, з обставин справи та правовідносин сторін апеляційний суд дійшов висновку, що позивач за зустрічним позовом був обізнаний про те, що ним були здійсненні невід'ємні поліпшення до укладення спірного договору. Він був обізнаний і про визначену експертом вартість майна та, при укладенні договору був згодний з такою вартістю.

В ході розгляду справи судом не встановлено та позивачем не доведено наявності одночасно всіх умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, які б могли стати підставою для зміни за рішенням суду на вимогу однієї сторони спірного договору купівлі-продажу щодо вартості проданого об'єкту приватизації.

Разом з тим, у даному випадку, права позивача за зустрічним позовом, які, на його думку, порушені, можуть бути захищені у інший спосіб.

Так, пунктом 67 Методики передбачено прийняття відповідного рішення про компенсацію орендарю вартості невід'ємних поліпшень.

Пунктом 2.2 Порядку оцінки орендованого нерухомо майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації, затвердженого наказом ФДМУ від 27.02.2004 р. № 343/8942 (z0343-04) , визначено обов'язок орендаря надати до органу приватизації перелік підтверджувальних документів про здійснені ним невід'ємні поліпшення, а саме: погоджену орендодавцем проектно-кошторисну документацію на проведення поліпшень, підписані замовником і підрядником /акти виконаних будівельних робіт, копії документів, що підтверджують проведені орендарем розрахунки за виконані поліпшення орендованого нерухомого майна, у тому числі придбані матеріали, конструкції, аудиторський висновок щодо підтвердження фінансування здійснених поліпшень орендованого нерухомого майна за рахунок коштів орендаря, довідку, видану орендарем та завірену аудитором, про суму витрат, понесених орендарем у зв'язку із здійсненням поліпшень.

Разом з тим, до укладення спірного договору купівлі-продажу відповідачем до органу приватизації не надавались документи у відповідності до п. 2.2. Порядку, які б надали можливість прийняти відповідне рішення про компенсацію вартості невід'ємних поліпшень.

Апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маріїнський двір" про внесення змін до договору є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

При цьому, судом враховано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Маріїнський двір" не було виконано спірний договір щодо здійснення розрахунків за об'єкт приватизації в жодній частині, тобто, не було сплачено жодну суму за укладеним договором, в тому числі в розмірі, яка, на думку ТОВ "Маріїнський двір", повинна бути сплачена з урахуванням здійснених ним поліпшень. Невиконання ТОВ "Маріїнський двір своїх зобов'язань за умовами спірного договору щодо здійснення оплати за об'єкт приватизації, є істотним порушенням умов договору і підставою для його розірвання.

На користь позивача апеляційним судом стягнуто неустойку в розмірі 944376,00 грн. за невиконання умов договору купівлі-продажу нежитлових приміщень, укладеного 06.07.2012 р.

З огляду на встановлені обставини справи та висновки судів попередніх інстанцій, колегія суддів зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позовні вимоги Заступника прокурора Печерського району міста Києва полягають у:

- розірванні договору купівлі-продажу нежилих приміщень, укладеного 06.07.2012 року між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та ТОВ "Маріїнський двір";

- стягненні з відповідача на користь позивача неустойки за невиконання умов Договору в розмірі 944376,00 грн.

Водночас, зустрічні позовні вимоги ТОВ "Маріїнський двір" полягають у внесенні змін до пунктів 2.1 та 2.3 договору № 64/12 купівлі-продажу нежилих приміщень щодо вартості об'єкта приватизації.

Переглядаючи оскаржувані судові акти в частині первісних позовних вимог, колегія суддів констатує, що висновки судів попередніх інстанцій як про задоволення позову, так і про відмову у його задоволенні є передчасними.

Так, приписами ст. 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відмовляючи у задоволенні цієї позовної вимоги місцевим судом зауважено, що відповідно до ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Департамент комунальної власності м. Києва не виконав своє зобов'язання передбачене нормами цивільного законодавства в частині визначення ціни купівлі-продажу об'єкта та відмовився це зробити після звернення Товариства із відповідною пропозицією. Відтак, у Департаменту комунальної власності м. Києва не виникло належних підстав для стягнення неустойки за невчасне виконання зобов'язань Товариством, оскільки таке прострочення викликано простроченням самого Департаменту комунальної власності м. Києва (тобто, кредитора за спірним Договором).

Однак, такі висновки не ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах. Судом взагалі не досліджувалися умови договору, на підставі яких прокурор просить стягнути неустойку. Також, судом не встановлено, з посиланням на норми спеціального законодавства та положення договору наявність за Товариством права взагалі не сплачувати кошти за підписаним ним же договором купівлі-продажу у зв'язку з тим, що ціна договору, на його думку, є завищеною.

Натомість, апеляційним судом, при стягненні неустойки не перевірено правильність здійснення прокурором розміру неустойки.

Також, ним не перевірено наявність обставин, за яких боржник може бути звільнений від сплати неустойки. Зокрема, ч. 3 ст. 550 ЦК України встановлено, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання.

Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст. 617 ЦК України).

Щодо зустрічних позовних вимог ТОВ "Маріїнський двір" про внесення змін до пунктів 2.1 та 2.3 договору № 64/12 купівлі-продажу нежилих приміщень щодо вартості об'єкта приватизації, то і в цій частині, на думку колегії суддів висновки судів про задоволення позову та про відмову в його задоволенні є передчасними.

Так, в силу вимог ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Вносячи зміни до договору, місцевим судом взагалі не було досліджено наявності усіх 4 умов необхідних для внесення змін до договору.

Крім того, вносячи зміни до умов договору, перша інстанція взяла висновок експертизи за беззаперечний доказ вартості здійснених відповідачем поліпшень. Апеляційним судом вказаний висновок взагалі неоцінено.

Між тим, в силу вимог ч.5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Місцевий суд не звернув уваги на те, що відповідач двічі у різні роки здійснював поліпшення майна. Суди не з'ясували на які ремонті роботи давав згоду орендодавець листом № 93/1 від 27.07.2010 р. (том 1, арк.109-110) у відповідності до умов договору оренди приміщення від 09.07.2010 пунктом 5.3 та розділ 7 договору.

Ним не досліджено, чи давав згоду орендодавець на проведення ремонту на орендованому об'єкті у 2011 році, чи була згода орендодавця перетворити тимчасовий збірно-розбірний павільйон у капітальну споруду (том.2, арк.85 зворот, 86; том.3, арк. 157). Судами не досліджено чи виконано сторонами умови договору № 1/0811 від 01.08.2011 р. (том 2, арк. 151). Не дана оцінка листам № 95 від 07.07.2011 р. та № 042/9/1-6243 (т.2, арк.124, т.1, арк.111).

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у експертному висновку зазначено, що встановити виконаний об'єм ремонтних робіт не вбачається можливим (т.3, арк.158). Судами також не досліджено первинні документи, подані відповідачем як докази здійснення ним ремонтних робіт (накладні по яким начебто відповідач отримував матеріали) та інше.

Висновки апеляційного суду також не ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах.

Зокрема, встановивши, що відповідачем не було оскаржено дії органів приватизації щодо визначення вартості майна, а також висновок суб'єкта оціночної діяльності про вартість майна, який був затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 за № 109/3-ПР апеляційний суд вказує на можливість такого оскарження. Тобто, на думку апеляційного суду, Товариство мало таке право, але ним не скористалося. Однак, апеляційним судом не наведено жодної норми матеріального права, жодного нормативно-правового акту, якими б було передбачено право відповідача оскаржити висновок суб'єкта оціночної діяльності про вартість майна чи наказ Управління комунальної власності, яким цей висновок був затверджений.

Не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах висновок апеляційного суду про те, що Товариство на момент укладення договору було обізнане про здійснені ним невід'ємні поліпшення проданого об'єкту, а також про те, що вартість таких поліпшень не була врахована при визначенні вартості майна. Судом не досліджено і не встановлено, що висновок з оцінки об'єкту приватизації був надісланий Товариству. Ним не з'ясовано, чи подавало Товариство всі необхідні документи для того, щоб здійснені ним поліпшення були враховані при оцінці спірного майна.

Так, відповідно до п. 2.1 Наказу Фонду державного майна України від 27.02.2004 № 377 "Щодо затвердження Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації" (z0343-04) ідентифікацією поліпшень орендованого нерухомого майна (далі - ідентифікація поліпшень) є встановлення суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання факту відповідності підтверджувальних документів, наданих орендарем, про здійснені ним заходи, спрямовані на покращання фізичного (технічного) стану орендованого нерухомого майна та (або) його споживчих якостей (далі - поліпшення), наявним поліпшенням, які неможливо відокремити від відповідного об'єкта без завдання йому шкоди і які здійснені за рахунок коштів орендаря та за згодою орендодавця.

Ідентифікуються поліпшення, що здійснені протягом строку дії договору оренди та наявні на дату оцінки.

При цьому, підтверджувальні документи про здійснені орендарем поліпшення, що подаються ним до відповідного органу приватизації, включають: договір оренди, укладений з дотриманням вимог законодавства; письмову згоду орендодавця на здійснення орендарем поліпшень орендованого нерухомого майна за його кошти; погоджену орендодавцем проектно-кошторисну документацію на проведення поліпшень, підписані замовником і підрядником акти виконаних будівельних робіт, копії документів, що підтверджують проведені орендарем розрахунки за виконані поліпшення орендованого нерухомого майна, у тому числі придбані матеріали, конструкції тощо; аудиторський висновок щодо підтвердження фінансування здійснених поліпшень орендованого нерухомого майна за рахунок коштів орендаря. Аудиторський висновок має містити розшифровку періодів освоєння, напрямів та джерел фінансування поліпшень, у тому числі за рахунок коштів орендаря, з посиланням на підтверджувальні документи; довідку, видану орендарем та завірену аудитором, про суму витрат, понесених орендарем у зв'язку із здійсненням поліпшень, яка віднесена орендарем на збільшення вартості його необоротних активів, у розмірі, який перевищує встановлену законодавством з питань оподаткування частку витрат для включення їх до валових витрат. При визначенні суми зазначених витрат ураховується невідшкодована орендодавцю вартість придатних для подальшого використання будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, устаткування, отриманих орендарем під час здійснення поліпшень; інші документи, необхідні для виконання положень цього Порядку (п.2.2).

Відповідно до п. 67 Постанови Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 р. № 1891 "Про затвердження Методики оцінки майна" (1891-2003-п) вартість орендованого нерухомого майна під час приватизації на аукціоні (конкурсі) або шляхом викупу у разі прийняття рішення про компенсацію орендарю вартості невід'ємних поліпшень, здійснених за рахунок власних коштів за час оренди, визначається на підставі оцінки його ринкової вартості та ринкової вартості невід'ємних поліпшень орендованого майна.

Висновки апеляційного суду про те, що у даному випадку, органом приватизації рішення про компенсацію орендарю вартості невід'ємних поліпшень не приймалось та про те, що до укладення спірного договору купівлі-продажу відповідачем до органу приватизації не надавались документи у відповідності до п. 2.2. Порядку, не ґрунтуються на жодних доказах, наявних в матеріалах справи.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку що суди попередніх інстанцій в порушення вимог ст.ст. 34, 43 ГПК України дійшли, викладених у рішенні господарського суду міста Києва від 05.02.2014 та постанові Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2014, висновків на підставі поверхневого дослідження наданих сторонами доказів, а не на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи. Доводи касаційної скарги Товариства з цього приводу є обґрунтованими.