за позовом дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Підприємство), м. Суми,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №26-р/тк від 30.09.2013.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

Підприємства - Маківський О.В. предст. (дов. від 08.01.2014), Питель Л.С. предст.(дов. від 11.08.2014)

Комітету - Максименко А.П. предст. (дов. від 28.02.2014)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 30.09.2013 № 26-р/тк у справі "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.04.2014 у справі № 910/23235/13 (судді Гумега О.В.- головуючий, Ващенко Т.М., Полякова К.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2011 № 2210-ІІІ (далі - Закон № 2210) мотивовано доведеністю Комітетом вчинення Підприємством порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2014 (судді Отрюх Б.В.- головуючий, Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.) рішення суду першої інстанції скасовано, позов Підприємства задоволено, визнано недійсним рішення АМК.

Постанову апеляційного господарського суду зі справи з посиланням на приписи статті 59 Закону № 2210, статтю 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" мотивовано: неповним з'ясуванням Комітетом обставин, які мають значення для справи; недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які Комітетом визнано встановленими.

Комітет, посилаючись на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

У відзиві на касаційну скаргу Підприємство просило постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Сторони у відповідності до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги частково, проте не з мотивів, які наведені у скарзі, а з мотивів, які викладено далі.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії Підприємства і Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорбудсервіс" (далі - ТОВ "Дорбудсервіс"), які полягали у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі за державні кошти робіт з капітального ремонту доріг міста, проведеної Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради 30.05.2012, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 1 000 000,00 грн., на ТОВ "Дорбудсервіс" - у розмірі 5000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у квітні 2012 року Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради (далі - Замовник) було оголошено про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг міста;

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.06.2012 учасниками процедури закупівлі були чотири суб'єкти господарювання: Підприємство, ТОВ "Дорбудсервіс", 92 окремий колійний загін Державної спеціальної служби транспорту та товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомресурси";

- пропозиції учасників ТОВ "Дорбудсервіс" та 92 окремого колійного загону Державної спеціальної служби транспорту були відхилені на підставі пункту 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", як такі, що не відповідають вимогам Замовника, зазначеним у документації конкурсних торгів;

- за результатом оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників, проведеної Замовником 11.06.2012, переможцем процедури закупівлі визначено Підприємство, з яким 02.07.2012 укладено договір на капітальний ремонт доріг;

- у пропозиціях Підприємства та ТОВ "Дорбудсервіс" виявлено схожість структур тендерних пропозицій, в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликано необхідністю згідно з тендерною документацією замовника;

- між зазначеними юридичними особами існують довготривалі ділові відносини;

- інтереси ТОВ "Дорбудсервіс" під час участі у торгах представляла особа, яка працює на Підприємстві;

- пропозиції були подані обома учасниками в останній день строку з різницею у 10 хвилин;

- під час перевірки Підприємства виявлені електронні файли: з титульними аркушами конвертів, які відповідають титульним аркушам конвертів, у яких Підприємство та ТОВ "Дорбудсервіс" подали свої пропозиції конкурсних торгів; з пропозиціями та істотними умовами, які будуть включені до договору про закупівлю; з інформаційними довідками про виконання зазначеними юридичними особами аналогічних договорів;

- поведінка Підприємства та ТОВ "Дорбудсервіс" під час підготовки та участі у процедурі закупівлі була погодженою;

- участь ТОВ "Дорбудсервіс" у процедурі закупівлі є фіктивною та дії останнього не були спрямовані на отримання перемоги у торгах;

- пропозиція ТОВ "Дорбудсервіс" була надана Замовнику з метою створення видимості конкуренції для забезпечення перемоги Підприємства у процедурі торгів.

Рішення АМК стосувалося виключно дій Підприємства та ТОВ "Дорбудсервіс" як учасників процедури закупівлі. Інших учасників процедури закупівлі (92 окремого колійного загону Державної спеціальної служби транспорту та товариства з обмеженою відповідальністю "Техкомресурси") Рішення АМК не стосується.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, дослідивши зміст Рішення АМК обґрунтовано виходив з того, що тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначила у своєму рішенні АМК жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій Підприємства і ТОВ "Дорбудсервіс" на стан конкуренції та її обмеження.

Суд апеляційної інстанції встановив, що ТОВ "Дорбудсервіс" не було допущено до участі в спірних торгах (його пропозиція була відхилена), відповідно, його пропозиція не оцінювалася та при визначенні переможця торгів до уваги не бралася, отже, ТОВ "Дорбудсервіс" не було конкурентом Підприємства на спірних торгах, що не враховано у вирішенні даного спору місцевим господарським судом.

За наведених обставин суд апеляційної інстанцій дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для визнання недійсним Рішення АМК, яке стосується прав та охоронюваних законом інтересів Підприємства, проте помилково не врахував, що оспорюване рішення АМК стосується не лише прав позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ "Дорбудсервіс".

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у апеляційного господарського суду не було правових підстав для визнання недійсним рішення АМК у частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - Підприємства.

Згідно з пунктом 5 статті 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що апеляційний господарський суд правильно встановив фактичні обставини у справі, проте невірно застосував норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, постанова апеляційного господарського суду підлягає зміні із здійсненням нового розподілу судових витрат.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається у разі внесення судового збору в більшому розмірі ніж встановлено законом.

Позивачем заявлено позов немайнового характеру про визнання недійсним Рішення АМК.

Проте як при зверненні з позовом, так і при поданні апеляційної скарги на рішення суду Підприємством було сплачено судовий збір як за вимогу майнового характеру (20 000,00 грн. та 10 000,00 грн. відповідно).

У зв'язку з наведеним Підприємство не позбавлене права звернутися до судів попередніх інстанцій із заявою з приводу повернення зайво сплачених сум судового збору.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України,

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково з мотивів, наведених у цій постанові.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2014 зі справи № 910/23235/13 змінити, виклавши її резолютивну частину в такій редакції:

"1. Апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.04.2014 зі справи № 910/23235/13 скасувати частково.

3. Позов дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" задовольнити частково.

4. Визнати недійсними пункт 1 рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у справі "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 30.09.2013 № 26-р/тк в частині визнання дій дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 2 цього рішення щодо накладення на дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" штрафу в сумі 1 000 000,00 грн.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України": 1147,00грн. судового збору за подання позовної заяви; 609,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.