Т. Дроботової - головуючого Н. Волковицької Л. Рогач за участю представників: прокуратури Романов Р.О. - прокурор відділу Генеральної прокуратури України позивача не з'явилися (про час і місце судового засідання повідомлено належно) відповідача Котенко С. Г. -довіреність від 01.07.2014 р.; Сидоренко О.О. - довіреність від 11.07.2014 р.; Сушко С.В. - керівник третьої особи Ільчук О.С. - довіреність від 08.01.2014 р. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Державного територіально - галузевого об'єднання "Південно - Західна залізниця" на постанову від 23.04.2014 р. Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/23066/13 господарського суду м. Києва за позовом Першого заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради до Об'єднання співвласників багатоквартирних будинків "Добробут власного будинку" третя особа Державне територіально - галузеве об'єднання "Південно - Західна залізниця" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

У листопаді 2013 р. перший заступник прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради звернувся до господарського суду м. Києва з позовом до ОСББ "Добробут власного будинку", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ДТГО "Південно - Західна залізниця" про зобов'язання ОСББ "Добробут власного будинку" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,15 га за адресою: м. Київ, вул. Федорова, 26 та повернути її Київській міській раді, посилаючись на приписи статей 84, 116, 124, 125, 126, 152, 212 Земельного кодексу України, положення Законів України "Про оренду землі" (161-14) , "Про місцеве самоврядування в Україні" (280/97-ВР) та "Про державний контроль за використанням та охороною земель" (963-15) .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами розгляду звернення ДТГО "Південно - Західна залізниця" прокуратурою було встановлено, що згідно даних міського земельного кадастру земельні ділянки площею 0,074 га та 0,083 га по вул. Федорова, 26 на підставі технічних звітів по встановленню зовнішніх меж землекористування обліковуються за ДТГО "Південно - Західна залізниця", яким сплачується земельний податок.

Натомість, як зазначав прокурор, вказані земельні ділянки загальною площею 0,15 га самовільно використовуються ОСББ "Добробут власного будинку", що підтверджується актом обстеження земельної ділянки № 217 від 21.11.2013 р. та є порушенням земельного законодавства.

У відзиві на позовну заяву ОСББ "Добробут власного будинку" просило відмовити у її задоволенні, вказуючи на порушення вимог законодавства при проведенні перевірки та складення акта обстеження, а також посилаючись на отримання відповідачем численних погоджень щодо відведення земельної ділянки по вул. Федорова, 26, зокрема, лист Комунальної організації "Центр містобудування та архітектури" від 18.03.2010 р., висновок Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища щодо використання земельної ділянки, висновок Київської міської санепідемстанції щодо вибору (відведення) ділянки під забудову, лист комунального підприємства "Плесо" тощо.

У поясненнях на позовну заяву ДТГО "Південно - Західна залізниця" зазначало, що на балансі відокремленого підрозділу ДТГО - Київське будівельно - монтажне експлуатаційне управління № 1 обліковується нерухоме майно - житловий будинок, розташований по вул. Федорова, 26 в м. Києві, і землекористувачем земельних ділянок за вказаною адресою є, саме, ДТГО "Південно - Західна залізниця", яким сплачується земельний податок. Проте, зелена зона прибудинкової території самовільно заасфальтована, навколо будинку ОСББ "Добробут власного будинку" встановлений високий металевий паркан, що позбавляє можливості вільного доступу працівників залізниці до нерухомого майна.

Рішенням господарського суду м. Києва від 14.02.2014 р. (суддя Удалова О.Г.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що перевірка дотримання вимог земельного законодавства ОСББ "Добробут власного будинку" проведена Державною інспекцією сільського господарства в м. Києві з чисельними та суттєвими порушеннями порядку, встановленого законодавством, у зв'язку з чим акти № 217 від 21.11.2013 р. та № А454/129 від 22.11.2013 р. не прийняті судом в якості належних та допустимих доказів.

Крім того, судом було встановлено, що відповідачем у встановленому законодавством порядку було отримано дозвіл на виготовлення документації із землеустрою земельної ділянки та чисельні погодження щодо її відведення, а законність створення ОСББ не оскаржено.

За апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва Київський апеляційний господарський суд (судді: Чорна Л.В., Гончаров С.А,, Іоннікова І.А,), переглянувши рішення господарського суду м. Києва від 14.02.2014 р. в апеляційному порядку, постановою від 23.04.2014 р. залишив його без змін з тих же підстав.

ДТГО "Південно - Західна залізниця" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить судові рішення у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задовольнити, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 116, 125, 126 Земельного кодексу України та статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Скаржник зазначає, що акт обстеження земельної ділянки від 21.11.2013 р. № 217 та акт перевірки згідно з уніфікованою формою від 22.11.2013 р. № А 454/129 є чинними та не оскаржені відповідачем, а відтак безпідставно не взяті судами до уваги, як докази самовільного використання відповідачем земельної ділянки.

Заявник касаційної скарги зазначає, що спірні земельні ділянки та житловий будинок, який на них розташований обліковуються за Південно - Західною залізницею, ще до отримання відповідачем згоди від 05.09.2008 р. на розроблення документації із землеустрою, а згідно постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2013 р. відмовлено ОСББ "Добробут власного будинку" у задоволенні позовних вимог про визнання за ним права власності на місця загального користування (нежитлові приміщення) площею 65, 6 кв.м. відповідно до матеріалів технічної документації.

Отже, на думку скаржника, відповідач самовільно, за відсутності правовстановлюючих документів, використовує спірну земельну ділянку шляхом встановлення металевого паркану навколо житлового будинку по вул. Федорова, 26 в м. Києві.

У відзиві на касаційну скаргу ОСББ "Добробут власного будинку" просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення залишити без змін, вказуючи на правомірність висновків суду щодо недоведеності вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні прокурора та представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, на підставі звернення ДТГО "Південно-Західна залізниця від 18.06.2013 р. стосовно самовільного зайняття земельної ділянки загальною площею 0,15 га, розташованої за адресою: м. Київ, вул. І. Федорова, 26 ОСББ "Добробут власного будинку", 21.11.2013 р. Державною інспекцією сільського господарства в м. Києві, на підставі звернення прокуратури м. Києва, було проведено перевірку дотримання ОСББ "Добробут власного будинку" вимог земельного законодавства, за результатами якої було складено акт обстеження земельної ділянки № 217 від 21.11.2013 р. та акт перевірки дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства № А454/129 від 22.11.2013 р.

Проведеною перевіркою встановлено, що станом на 11.11.2013 р. ОСББ "Добробут власного будинку" використовує земельну ділянку орієнтованою площею 0,20 га для обслуговування та експлуатації житлового будинку та господарських споруд по вул. Федорова, 26 у Голосіївському районі міста Києва. На момент обстеження встановлено, що земельна ділянка огороджена металевим парканом, територія охороняється та обмежений доступ, розміщена двоповерхова будівля, яка займає площу орієнтовно 475 м.кв. Додатково встановлено, що ОСББ "Добробут власного будинку" самовільно займає земельну ділянку орієнтованою площею 0,15 га. Документи передбачені статтею 126 Земельного кодексу України відсутні.

Відповідно до статті 188 Земельного кодексу України державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а за додержанням вимог законодавства про охорону земель - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів. Порядок здійснення державного контролю за використанням та охороною земель встановлюється законом. Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (877-16) визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю). Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 25.02.2013 р. № 132 (z0412-13) затверджено Порядок планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, яким визначено процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, визначає організаційні заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами під час розгляду справи, в порушення вимог пунктів 5.6, 6.2- 6.4 вказаного Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, в актах № 217 від 21.11.2013 р. та № А454/129 від 22.11.2013 р. відсутній підпис керівника або уповноваженого представника відповідача, а також відсутні відповідні відмітки про відмову керівника або уповноваженого представника відповідача бути присутнім під час проведення перевірки, ознайомитись із актом, перевірити та підписати його, відсутні також і будь-які зауваження зі сторони представника відповідача до акту, що свідчить про відсутність представника відповідача під час проведення перевірки (а.с. 13-14, 149-153). В матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача про проведення позапланової перевірки, докази присутності представника відповідача під час проведення перевірки, докази надсилання актів відповідачу.

Тобто, як було встановлено судами першої та апеляційної інстанції, перевірка дотримання вимог земельного законодавства відповідачем проведена Державною інспекцією сільського господарства в м. Києві з чисельними та суттєвими порушеннями порядку, встановленого законодавством, у зв'язку з чим суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що вказані акти, виходячи з приписів статей 32- 34 Господарського процесуального кодексу України, не можуть слугувати належними доказами у даній справі.

Звертаючись з вимогами про зобов'язання ОСББ "Добробут власного будинку" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,15 га за адресою: м. Київ, вул. Федорова, 26 та повернути її Київській міській раді, прокурор вказував на використання відповідачем земельної ділянки за відсутності правовстановлюючих документів, посилаючись, зокрема, на приписи статей 116, 124, 125, 126, 152, 212 Земельного кодексу України, статтю 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

В силу статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають в комунальній та державній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

За приписами статей 125, 126 Земельного кодексу України, право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється. Право власності та право постійного користування на земельною ділянкою посвідчується державними актами, а право оренди землі оформляється договором, який реєструється відповідно до закону.

Згідно з пунктом "б" частини 1 статті 211 вказаного Кодексу громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за такі порушення, як зокрема, самовільне зайняття земельних ділянок. Законом України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" (963-15) визначені правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, та передбачено, що цей Закон спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля (преамбула Закону).

Згідно зі статтею 1 вказаного Закону, у якій міститься визначення термінів, самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

У вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки необхідним є врахування, що саме по собі встановлення фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття.

Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Здійснюючи судовий розгляд справи, судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що матеріали справи містить надану Київським міським головою ОСББ "Добробут власного будинку" згоду на розроблення документації із землеустрою № Д-3924 від 05.09.2008 р. стосовно земельної ділянки орієнтовною площею 0,156 га, розташованої за адресою: м. Київ, вул. І. Федорова, 26, а також наступні погодження щодо її відведення: лист комунальної організації "Центр містобудування та архітектури" № 15-663 від 18.03.2010 р.; висновок № 19-3621 від 19.03.2010 р. та лист № 09-4333 від 06.04.2010 р. Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища; висновок Київської міської Санепідемстанції № 378 від 24.03.2010 р.; висновок Державного управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві № 05/104 від 16.03.2010 р.; лист Державної служби з питань національної культурної спадщини № 22-599/35 від 17.03.2010 р.; лист комунального підприємства "Плесо" № 443 від 30.03.2010 р. (т. 1 а.с. 176-187).

Судами встановлено, що станом на дату отримання ОСББ "Добробут власного будинку" згоди Київського міського голови на розроблення документації із землеустрою № Д-3924 від 05.09.2008 р., був чинним Порядок передачі надання земельних ділянок у користування в м. Києві, затверджений рішенням Київської міської ради від 15.07.2004 р. № 457/1867 (ra0457023-04) , згідно з частинами 1 та 2 статті 9 якого передбачено, що підставою для розроблення документації із землеустрою є згода Київського міського голови або заступника міського голови - секретаря Київради та технічне завдання на розробку відповідної документації із землеустрою, погоджене з Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА). Особи, які отримали відповідно до цього Регламенту згоду на розроблення документації із землеустрою, мають право звертатися із відповідним замовленням до землевпорядних організацій.

Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що відповідачем у встановленому законодавство порядку було отримано дозвіл на виготовлення документації із землеустрою земельної ділянки та чисельні погодження щодо її відведення, тобто вживались дії щодо оформлення права користування земельною ділянкою.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Беручи до уваги викладене, приписи законодавства та встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками судів про відмову у задоволенні позовних вимог та вважає рішення і постанову у даній справі такими, що прийняті у відповідності до норм матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.