головуючого Овечкіна В.Е., суддів: Чернова Є.В., Цвігун В.Л., за участю представників: позивача -не з'явились, відповідача-не з'явились, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.2014 у справі № 916/2807/13 за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до ТОВ "Аркада" про розірвання договору оренди, виселення із займаного нежилого приміщення, стягнення 40445,82 грн. заборгованості з орендної плати і 2420,124 грн. пені

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2014 (суддя Щавинська Ю.М.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.2014 (судді: Туренко В.Б., Поліщук Л.В., Лавриненко Л.В.) позовні вимоги задоволено частково - на підставі ст.ст. 193, 230, 549, 610, 611 ЦК України з відповідача на користь позивача стягнуто 40445,82 грн. заборгованості з орендної плати та 2420,14 грн. пені. В решті позовних вимог відмовлено у зв'язку з їх необґрунтованістю.

Департамент комунальної власності Одеської міської ради в поданій касаційній скарзі та уточненнях до неї просить рішення та постанову скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про розірвання договору оренди від 16.01.2002 № 3302/200 та виселення відповідача з орендованого нежитлового приміщення, прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 526, 629, 638, 651 ЦК України, ст.ст. 10, 19, 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та ст.ст. 32, 33, 34, 35 ГПК України. Зокрема, заявник стверджує, що встановивши істотне порушення відповідачем умов договору оренди від 16.01.2002 у вигляді несплати орендної плати за період з 01.11.2012 р. по 31.10.2013 р., суди необґрунтовано відмовили у розірванні спірного договору. Разом з тим, скаржник зазначає, що обов'язок орендаря щодо внесення орендної плати не залежить від наслідків його господарської діяльності, а тому, враховуючи, що позивач жодних перешкод у користуванні майном товариству не вчиняв, то останнє повинно було виконувати належним чином свої зобов'язання за договором оренди. Крім того, заявник вказує на те, що ТОВ "Аркада" не є правонаступником АТЗТ "Аркада", у зв'язку з чим, суди дійшли помилкового висновку про здійснення відповідачем за власні кошти реконструкції та капітального ремонту орендованих приміщень.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова - скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про розірвання договору оренди від 16.01.2002 №3302/200 та виселення відповідача з орендованого приміщення з прийняттям нового рішення про задоволення позову в цій частині з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення про часткове задоволення позовних вимог, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

16.01.2002 р. між Представництвом по управлінню комунальною власністю міськради (орендодавець) та ТОВ "Аркада" (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення № 302/200.

Згідно п.п.1.1.,1.2 договору оренди від 16.01.2002 орендодавець передав, а орендар прийняв у строкове платне користування нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 354,4 кв.м., що розташоване за адресою: м.Одеса, вул.Варненська,1 під розміщення піцерії строком до 17.12.2003 р.

Відповідно до п.п.2.1.,2.2 цього договору орендна плата визначається на підставі ст. 19 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та рішення сесії Одеської міської ради від 31.10.2000 р. № 1665-XXIII "Про оренду комунального майна, що є власністю територіальної громади міста Одеси". За орендоване приміщення орендар зобов'язався сплачувати орендну плату відповідно до розрахунку, приведеного у додатку 1 до договору оренди, що становить за перший місяць після підписання договору оренди 1282,97 грн. (без урахування податку на додану вартість та індексу інфляції). Розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається шляхом коригування розміру орендної плати за минулий місяць на щомісячний індекс інфляції, що друкується Мінстатом України.

Пунктами 2.4.,2.5 договору оренди встановлено, що орендар вносить орендну плату щомісячно до 15-го числа поточного місяця, незалежно від результатів його господарської діяльності. За повідомленням орендодавця розмір орендної плати змінюється у випадках зміни методики її розрахунку, цін і тарифів, та в інших випадках, передбачених законодавчими актами України та рішеннями міської ради з дня їх вступу у законну силу.

Додатковим погодженням від 01.09.2002 № 1 до даного договору змінено профіль використання орендованого нежитлового приміщення - під розміщення піцерії та бару, визначено орендну плату з 01.09.2002 р. у сумі 1653,66 грн. (з урахуванням податку на додану вартість та індексу інфляції).

Додатковими погодженнями від 26.03.2004 № 2 строк дії договору продовжено до 25.03.2005 р., орендна плата з 01.03.2004 р. склала всього за перший місяць 2716,95 грн. (з урахуванням податку на додану вартість та індексу інфляції).

В подальшому, додатковими погодженнями від 30.01.2006 та від 06.07.2007 № 5 строк дії договору продовжено до 06.09.2007 р. включно.

Рішенням Одеської міської ради від 04.07.2007 № 1404-V до переліку об'єктів комунальної власності територіальної громади м.Одеси, що підлягають приватизації у 2007 р. внесено приміщення 1-го поверху площею 354,4кв.м., що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, 1, спосіб продажу - аукціон.

Рішенням Одеської міської ради від 22.01.2010 № 4961-V внесені зміни в рішення від 04.07.2007, а саме змінено спосіб продажу вказаного приміщення на "викуп орендарем за грошові кошти".

Рішенням Одеської міської ради від 31.01.2011 № 273-VI змінено найменування Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради на Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

Матеріали справи не містять доказів направлення позивачем на адресу відповідача заяв про припинення умов договору.

13.06.2013 р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією оплатити 20219,95 грн. заборгованості з орендної плати та пеню в сумі 1667,57 грн., здійснити фактичну передачу нежитлового приміщення співробітникам позивача з підписанням акту приймання-передачі в строк до 13.07.2013 р., але про припинення або зміну умов договору в цій пропозиції не зазначено.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що договір оренди від 16.01.2002 з урахуванням додаткових погоджень до нього є діючим.

Як вбачається з матеріалів справи, єдиним порушенням договору оренди від 16.01.2002 з боку відповідача є затримка та внесення орендної плати не в повному обсязі. Згідно розрахунку позивача заборгованість в сумі 40445,82 грн. виникла за період з листопада 2012р. по жовтень 2013р., що, на його думку, є істотним порушенням договору

Виходячи зі змісту ст. 35 ГПК України, суди попередніх інстанцій прийняли до уваги обставини, встановлені рішенням господарського суду Одеської області від 31.05.2012 у справі № 6-24/17-3922-2011 за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міськради до ТОВ "Аркада" про розірвання договору оренди нежитлового приміщення від 16.01.2002 № 302/200, виселення та стягнення коштів, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.07.2012, а саме орендарем з дозволу орендодавця за власні кошти здійснено реконструкцію та капітальний ремонт орендованих приміщень, введено їх в експлуатацію, про що 26.10.2003 р. державною технічною комісією складено акт про готовність об'єкта до експлуатації. Крім того, ТОВ "Аркада" були перераховані значні кошти на розвиток територіальної громади м.Одеси у сумі 260000 грн.

Таким чином, суди дійшли висновку про те, що загальна сума коштів, яка інвестована відповідачем на поліпшення стану орендованого приміщення та перерахована на розвиток територіальної громади м.Одеси, значно перевищує заявлену позивачем до стягнення суму заборгованості по орендній платі, а тому не можна вважати, що несплата відповідачем орендної плати в повному обсязі значною мірою позбавила орендодавця того, на що він розраховував при укладенні договору, що, в свою чергу, не є істотним порушенням умов договору орендарем в розумінні ст. 651 ЦК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказує на те, що неповнота та несвоєчасна сплата орендної плати викликана неможливістю здійснювати господарську діяльність у спірному приміщенні з вини позивача, про що свідчать:

- судові справи за позовами Представництва по управлінню комунальною власністю до ТОВ "Аркада" про виселення (№ 30/7-09-160); про внесення змін до договору оренди (№ 20/234-09-6277); про розірвання договору оренди, виселення, стягнення 34895,42 грн. (№ 6-24/17-3922-2011);

- неможливість виконання рішення міської ради щодо приватизації спірного приміщення шляхом викупу від 22.01.2010, оскільки рішенням Одеської міської ради від 15.07.2005 № 4216-IV надано згоду КП "Одестепкомуненерго" на отримання від ВАТ КБ "Надра" кредитної лінії на загальну суму 12500000 грн. строком на 2 роки, визначено предмет іпотеки до якого також входить нежитлове приміщення 1-го поверху загальною площею 353,9 кв.м., яке розташовано за адресою: м.Одеса, вул Варненська, 1. 15.09.05 р. між ВАТ КБ "Надра" та Територіальною громадою м.Одеси в особі Одеської міської ради укладено іпотечний договір, згідно якого предметом іпотеки є нежитлове приміщення № 501, що розташоване за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, буд.1 та в цілому складається з нежилого приміщення 1-го поверху, № 501, загальною площею 353,9 кв.м.;

- спірне приміщення закрито з червня 2012р., але відповідач продовжує сплачувати орендну плату, хоча і допускає прострочку платежів.

Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ТОВ "Аркада" є правонаступником за договором оренди, який був укладений 17.12.1998 р. між Київською райдержадміністрацією та АТЗТ "Аркада" стосовно цього ж самого приміщення.

Однак, касаційна інстанція не може погодитися з помилковими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

Згідно з ч.3 ст. 291 Господарського кодексу України договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний з підстав, передбачених Цивільним кодексом України (435-15) для розірвання договору найму, в порядку, встановленому статтею 188 цього Кодексу.

Ця норма узгоджується з приписом ч.2 ст. 651 ЦК України, згідно якої договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї з сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Водночас, орендоване майно є комунальним, тому на спірні правовідносини поширюється також дія спеціального закону, а саме Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (2269-12) , згідно з ч.3 ст. 26 якого підставою для дострокового розірвання договору оренди за рішенням суду може бути невиконання сторонами своїх зобов'язань. При цьому, вказаною нормою, на відміну від ст. 783 ЦК України, не визначено вичерпний перелік договірних зобов'язань, порушення яких тягне за собою розірвання договору оренди державного майна.

Таким чином, при вирішенні відповідних спорів господарським судам слід встановлювати, протягом яких конкретно місяців і якого року орендар не вносив орендну плату, в якому розмірі, в тому числі протягом яких місяців орендар взагалі не вносив орендну плату або вносив частково.

Отже, з врахуванням особливостей регулювання правовідносин оренди державного та комунального майна, визначених Законом України "Про оренду державного та комунального майна" (2269-12) , факт систематичного порушення орендарем такої істотної умови договору оренди комунального майна, як внесення орендної плати, є достатньою підставою для його розірвання в судовому порядку.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні перегляду судових рішень господарських судів у справах зі спорів про розірвання договору оренди комунального майна (постанова ВСУ від 08.05.2014 у справі № 5021/966/2011).

Статтею 530 ЦК України передбачено, що у разі, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судом апеляційної інстанції на підставі ретельної правової оцінки умов укладеного між сторонами договору оренди від 16.01.2002, додаткових угод до нього та інших наявних у справі доказів в їх сукупності з достовірністю встановлено, а орендарем не спростовано факти систематичного порушення ним обов'язків щодо внесення орендної плати протягом травня-жовтня 2013 р. (протягом 6 місяців підряд), внаслідок чого утворилася заборгованість в сумі 40345,52 грн., що згідно з ч.2 ст. 651, ч.1 ст. 785 ЦК України та ч.3 ст. 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" є достатньою правовою підставою для дострокового розірвання вказаного договору оренди та повернення орендованого майна орендодавцю.

Колегія вважає, що тривала несплата орендної плати в повному обсязі в період з травня по жовтень 2013 р. є в розумінні ч.2 ст. 651 ЦК України істотним порушенням договору оренди, достатнім для його розірвання, оскільки в даному випадку порушення умов договору носило систематичний характер, а заборгованість накопичувалася протягом тривалого періоду та не була погашена на момент звернення орендодавця з позовом у даній справі.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про безпідставність позовних вимог про розірвання договору оренди від 16.01.2002 та виселення орендаря із займаного нежитлового приміщення.

Крім того, касаційна інстанція вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 776 ЦК України у разі, якщо наймодавець не провів капітального ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до призначення та умов договору, наймач має право відремонтувати річ, зарахувавши вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю, або вимагати відшкодування вартості ремонту.

Відтак, чинним законодавством допускається зарахування вимог орендодавця щодо внесення орендної плати та зустрічних вимог орендаря щодо відшкодування вартості капітального ремонту орендованого майна у разі невиконання орендодавцем свого обов'язку по здійсненню капітального ремонту, оскільки такі зустрічні вимоги за своєю правовою природою є однорідними.

Однак, з матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та заявником не доведено звернення орендаря до орендодавця з вимогою про зарахування вартості капітального ремонту в рахунок заборгованості орендної плати, а встановлені судом обставини щодо вчинення орендарем поліпшень орендованого майна внаслідок його реконструкції та можливого відшкодування вартості таких поліпшень можуть бути лише предметом іншого судового провадження.

Крім того, відповідно до ч.3 ст. 767 ЦК України наймач зобов'язаний у присутності наймодавця перевірити справність речі. Якщо наймач у момент передання речі в його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані.

Натомість, судами попередніх інстанцій всупереч вимог ч.3 ст. 767 ЦК України не встановлено, чи перевірив орендар справність (придатність до експлуатації) орендованої будівлі та чи були з його боку зауваження чи застереження щодо незадовільного чи аварійного технічного (експлуатаційного) стану об'єкта оренди.

За таких обставин, помилковими визнаються посилання судів на інвестування відповідачем значних коштів на поліпшення стану орендованого приміщення, які перевищують заборгованість з орендної плати, в обґрунтування невизнання факту тривалого невнесення орендних платежів в повному обсязі в якості істотного порушення договору оренди.

Також касаційна інстанція вважає помилковим висновок апеляційної інстанції про перерахування значної суми коштів (260000 грн.) на розвиток територіальної громади м.Одеси в обґрунтування неістотності допущеного товариством порушення умов договору у вигляді невнесення орендної плати, оскільки, по-перше, договором оренди від 16.01.2002 на відповідача не покладено обов'язок по перерахуванню коштів на розвиток територіальної громади м.Одеси. По-друге, чинне законодавство про оренду не звільняє орендаря від обов'язку внесення орендної плати у встановлені строки та розмірах у випадку добровільного перерахування внесків на розвиток соціальної та міської інфраструктури, як і не передбачає можливість їх зарахування в рахунок заборгованості з орендної плати.

Разом з тим, необґрунтованими є висновки суду апеляційної інстанції про те, що неповнота та несвоєчасна сплата орендної плати викликана неможливістю здійснювати господарську діяльність у спірному приміщенні з вини позивача, про що свідчать судові справи за позовами Представництва по управлінню комунальною власністю до ТОВ "Аркада" про виселення (№ 30/7-09-160); про внесення змін до договору оренди (№ 20/234-09-6277); про розірвання договору оренди, виселення, стягнення 34895,42 грн. (№ 6-24/17-3922-2011), з огляду на таке.

Дійсно, згідно з приписами ч.6 ст. 762 ЦК України наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Проте, по-перше, з матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та відповідачем не доведено як здійснення з боку позивача певних перешкод орендарю у користуванні орендованим приміщенням, так і звернення орендаря з позовом до орендодавця про усунення таких перешкод з метою захисту своїх прав.

По-друге, судами не встановлено звернення орендаря до орендодавця з пропозицією про звільнення від внесення орендної плати протягом певного часу (періоду неможливості користування орендованим майном).

Отже, судами попередніх інстанцій не було встановлено та відповідачем не доведено існування неможливості використання орендованого нерухомого майна за цільовим призначенням з незалежних від орендаря причин та обумовлену цим відсутність передбачених ч.6 ст.762 ЦК країни підстав для звільнення товариства від сплати орендної плати в спірний період.

Також колегія погоджується з посиланням скаржника в обґрунтування своїх заперечень на те, що неможливість приватизації орендованого майна не звільняє відповідача від обов'язку по внесенню орендної плати.

Більше того, суди попередніх інстанцій не обґрунтували того, яким чином передача власником (територіальною громадою м.Одеси в особі Одеської міськради) орендованого майна банку в іпотеку під час дії договору оренди могла вплинути на неможливість використання цього майна орендарем. Адже, з матеріалів справи не вбачається та судами не встановлено доказів відчуження орендованого майна третім особам внаслідок реалізації іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, що за змістом п.7.9 договору оренди могло б бути підставою для припинення договору та обумовленого цим можливого порушення прав орендаря.

Судами першої та апеляційної інстанцій достеменно встановлено факт систематичного порушення орендарем (протягом 6-ти місяців) такої істотної умови договору оренди комунального майна, як внесення орендної плати, що в розумінні ч.2 ст. 651, ч.1 ст. 785 ЦК України та ч.3 ст. 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" є достатньою правовою підставою для розірвання договору оренди в судовому порядку та повернення орендованого майна орендодавцю.

Крім того, судами не встановлено, відповідачем не доведено та матеріали справи не містять доказів існування підстав для звільнення орендаря від орендної плати в розумінні ч.6 ст. 762 ЦК України.

Таким чином, у даній правовій ситуації істотні фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, встановлено судами попередніх інстанцій, однак, суди припустилися порушення та неправильного застосування норм матеріального права (ст.ст. 651, 762, 767, 776, 785 ЦК України та ч.3 ст. 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна"), внаслідок чого дійшли помилкових висновків, які не відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.2 ст. 111-9 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення.

Наведене вище переконливо свідчить про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права (ст. 291 ГК України, ст.ст. 651, 762, 767, 776, 785 ЦК України та ч.3 ст. 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна") та наявність правових підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині відмови у задоволенні позовних вимог про розірвання договору оренди від 16.01.2002 № 3302/200 та виселення відповідача з орендованого нежитлового приміщення першого поверху загальною площею 354,4кв.м., що розташоване за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, 1, та прийняття в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог.

Зважаючи на вищенаведене, колегія вбачає достатні правові підстави для задоволення касаційної скарги.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7- 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.2014 у справі № 916/2807/13 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про розірвання договору оренди від 16.01.2002 № 302/200 та виселення відповідача з нежитлового приміщення першого поверху загальною площею 354,4 кв.м., що розташоване за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, 1.