Вищий господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Прокопанич Г.К., суддів Євсікова О.О., Картере В.І., розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вір К" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.10.2013 р. (головуючий суддя Рєпіна Л.О., судді Тищенко А.І., Тарасенко К.В.) на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2013 р. (суддя Джарти В.В.) у справі № 910/10700/13 Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вір К" до 1. Державної пенітенціарної служби України, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янська деревня", третя особа Державна казначейська служба України, про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору, за участю представників: позивача не з'явились, відповідача-1 Верба О.С., відповідача-2 не з'явились, третьої особи не з'явились,

Рішенням Господарського суду міста Києва № 910/10700/13 від 30.07.2013 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.10.2013 р., відмовлено ТОВ "Вір К" у задоволенні позову про визнання недійсними результатів процедури закупівлі від 17.04.2013 р. та договору від 08.05.2013 р.

Не погоджуючись з даними судовими рішеннями, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого суду і постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги та доводи касаційної скарги мотивовані тим, що судами попередніх інстанцій було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права, зокрема положення ст. ст. 3, 5, 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст. ст. 1, 16, 22 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів", п. п. 4, 5 Порядку видачі експлуатаційного дозволу для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2007 р. № 712 (712-2007-п) . Доводи касаційної скарги зводяться до того, що судами при вирішені спору не враховано рішення Антимонопольного комітету України від 22.03.2013 р. № 409-р/пк-ск, а також того, що відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача через ненадання ним копій експлуатаційних дозволів, які видані саме на позивача, є таким, що суперечить законодавству.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги, проте в судове засідання представники позивача, відповідача-2 та третьої особи не з'явились. Зважаючи на те, що явку представників учасників судового процесу не було визнано обов'язковою, а також на достатність матеріалів справи для прийняття рішення, колегія суддів, беручи до уваги встановлені ст. 111-8 ГПК України строки розгляду касаційних скарг, дійшла висновку про можливість розглянути справу за відсутності вказаних представників.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши представника відповідача-1, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, Державною пенітенціарною службою України як замовником у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 129/1 (731/1) від 19.11.2012 р. розміщено оголошення про проведення торгів за № 322229 (ПХП). Предмет закупівлі - борошно зернових та овочевих культур (борошно пшеничне І ґатунку - 19.800 т) код 15.61.2; процедура: відкриті торги.

Згідно з внесеними змінами було передбачено: обсяг предмету закупівлі - 22.000 т (орієнтовна місячна потреба - 2.200 т), строк подання пропозицій конкурсних торгів - 17.01.2013 р. до 10 год. 00 хв., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 17.01.2013 р. об 11 год. 00 хв., період поставки - з березня по листопад 2013 року, забезпечення пропозиції конкурсних торгів - 4.180.000,00 грн, місце постачання - установи виконання покарань та слідчі ізолятори відповідача-1. Однією з умов була наявність експлуатаційних дозволів для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів згідно з вимогами ст. 22 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" зі змінами.

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 17.01.2013 р.

На участь у процедурі розкриття пропозиції відкритих торгів на закупівлю борошна зернових та овочевих культур було подано три пропозиції конкурсних торгів від ТОВ "Сінтезпродсервіс", ТОВ "Слов'янська деревня" (відповідача-2) та ТОВ "Вір К" (позивача).

Відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів від 12.02.2013 р. пропозиції конкурсних торгів, подані ТОВ "Вір К", були відхилені як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", через відсутність нотаріально завірених копій експлуатаційних дозволів, виданих на ім'я позивача.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 12.02.2013 р. № 1 до процедури оцінки допущені пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сінтезпродсервіс" та ТОВ "Слов'янська деревня". За результатами проведеної оцінки замовником визнано найбільш економічно вигідною і акцептовано пропозицію конкурсних торгів відповідача-2. Повідомлення про акцепт пропозиції ТОВ "Слов'янська деревня" було опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 13/3 (756/3) від 14.02.2013 р.

22.03.2013 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення № 40-р/пк-ск, яким було зобов'язано Державну пенітенціарну службу України скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі - "Борошно зернових та овочевих культур (борошно пшеничне І ґатунку - 19.800 т.)" [оголошення № 322229, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 19.11.2012 р. № 129/1 (731/1)], та завершити зазначену процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Відповідно до протоколу № 33 від 04.04.2013 р. засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо розгляду рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.03.2013 р. № 40-р/пк-ск ухвалено: скасувати оцінку пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі борошна зернових та овочевих культур (борошно пшеничне І ґатунку) з усіма додатками (протокол № 1 від 12.02.2013 р.) та завершити процедуру відкритих торгів відповідно до вимог закону.

Згідно з додатком до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 17.04.2013 р. № 8, а саме протоколу б/н та б/д засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозиції конкурсних торгів учасників, поданих на відкриті торги по закупівлі борошна зернових та овочевих культур (борошно пшеничне І ґатунку), вимогам документації конкурсних торгів було відхилено пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Вір К", а пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сінтезпродсервіс" та ТОВ "Слов'янська деревня" допущено до оцінки.

Пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Вір К" було відхилено на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про здійснення державних закупівель", за яким учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону. Зазначене підтверджено висновком Уповноваженого органу за результатами здійснення моніторингу державних закупівель від 06.03.2013 р. № 3304-05/7962-07.

Згідно з п. 9 протоколу № 8 від 17.04.2013 р. оцінки пропозицій конкурсних торгів було визначено переможцем відкритих торгів та акцептовано пропозицію конкурсних торгів відповідача-2.

Повідомлення про акцепт пропозиції ТОВ "Слов'янська деревня" було опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 31/3 (774/3) від 19.04.2013 р.

03.05.2013 р. позивачем направлено на адресу Антимонопольного комітету України скаргу про порушення законодавства у сфері державних закупівель.

Листом від 14.05.2013 р. № 20-29.3/03-1838-дз позивача було повідомлено про повернення вказаної скарги без розгляду на підставі абз. 8, 9 ч. 4 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

08.05.2013 р. між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено договір № К-5 на поставку борошна пшеничного І ґатунку у кількості 22.000 т у строк до 30.11.2013 р. на загальну суму 83.600.000,00 грн.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору, мотивуючи вимоги тим, що відповідачем-1 необґрунтовано та неправомірно всупереч правам позивача та інтересам держави відхилено конкурсну пропозицію позивача та акцептовано конкурсну пропозицію відповідача-2.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди виходили з того, що позивачем надано нотаріально завірені копії експлуатаційних дозволів, виданих не позивачу, а іншим організаціям. Дослідивши пропозицію конкурсних торгів, надану відповідачем-2, суди встановили, що останнім надано нотаріально завірені копії експлуатаційних дозволів, виданих саме відповідачу-2. Оскільки позивач здійснює реалізацію харчових продуктів, суди дійшли висновку, що він мав отримати експлуатаційний дозвіл, виданий саме йому як особі, що здійснює реалізацію харчових продуктів. Отже, за висновком судів, комітетом з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України було правомірно відхилено пропозицію конкурсних торгів позивача з підстав відсутності нотаріально завірених копій експлуатаційних дозволів, виданих саме позивачу.

При цьому суди встановили, що відповідач-1 повністю виконав рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.03.2013 р. № 40-р/пк-ск. Будь-яких інших рішень з приводу незаконності повторної оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка оформлена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України № 8 від 17.04.2013 р., Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель не приймалось.

Належних та допустимих доказів на підтвердження існування обставин, які відповідно до норм чинного законодавства можуть виступати підставами для визнання правочину недійсним, позивачем не надано. Твердження позивача про те, що спірна процедура закупівлі, на підставі якої укладено спірний договір, проведена з порушенням законодавства, документального підтвердження не знайшли.

Так, згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За результатами розгляду скарги АМКУ має право, зокрема, прийняти рішення про встановлення або відсутність порушення процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, усунути будь-які дискримінаційні умови або, у разі неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.

Пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів, а тому буквальне тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону "Про здійснення державних закупівель" дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.

Між тим, АМКУ не має права втручатися у підприємницьку діяльність, а лише здійснює нагляд у сфері економічної конкуренції.

Відповідно до протоколу № 33 від 04.04.2013 р. засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо розгляду рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.03.2013р. № 40-р/пк-ск, ухвалено: скасувати оцінку пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі борошна зернових та овочевих культур (борошно пшеничне І ґатунку) з усіма додатками (протокол № 1 від 12.02.2013 р.) та завершити процедуру відкритих торгів відповідно до вимог закону.

Судами встановлено, що торги були проведені вдруге.

При цьому безпідставними є посилання позивача на рішення АМКУ від 22.03.2013р. № 40-р/пк-ск, оскільки вказане рішення стосувалось результатів оцінки пропозицій конкурсних торгів від 12.02.2013 р., оформлених протоколом № 1, тоді як договір укладений відповідачами є наслідком проведених торгів від 17.04.2013 р., оформлених протоколом № 8, скарга позивача про відхилення його пропозиції повернута АМКУ без розгляду.

Судами також встановлено, що рішень АМКУ з приводу незаконності повторної оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка оформлена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України № 8 від 17.04.2013 р., не приймалось.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" оператори потужностей (об'єктів), що здійснюють в Україні діяльність з виробництва та/або обігу харчових продуктів, підконтрольних санітарній службі, повинні отримати експлуатаційний дозвіл відповідного головного державного санітарного лікаря, який видається на кожну з таких потужностей (об'єктів), що використовуються для здійснення вищезазначеної діяльності. Потужностям (об'єктам), які потребують експлуатаційного дозволу, присвоюється персональний контрольний (реєстраційний) номер. Потужності (об'єкти) та їх оператори заносяться до реєстру потужностей (об'єктів), який ведеться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я. Оператори потужностей (об'єктів), що здійснюють діяльність з виробництва харчових продуктів, підконтрольних ветеринарній службі, та оператори агропродовольчих ринків повинні отримати експлуатаційний дозвіл відповідного головного державного інспектора ветеринарної медицини для кожної з таких потужностей (об'єктів). Потужностям (об'єктам), які потребують експлуатаційного дозволу, присвоюється персональний контрольний (реєстраційний) номер. Потужності (об'єкти) та їх оператори заносяться до реєстру потужностей (об'єктів), який ведеться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань аграрної політики.

Відповідно до ст. 22, 23 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.; замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів внести зміни до документації конкурсних торгів, продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім днів, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видану документацію конкурсних торгів.

Разом з тим, згідно з ч. 5 ст. 28 вказаного Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Таким чином, лише ціна не є питомим критерієм у визначенні переможця торгів.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" санітарна служба здійснює державний нагляд (державний санітарно-епідеміологічний нагляд) за всіма об'єктами санітарних заходів. Санітарна служба здійснює державний контроль у визначених санітарним законодавством випадках за такими харчовими продуктами на потужностях (об'єктах) з їх виробництва та/або обігу (далі - харчові продукти, підконтрольні санітарній службі): 1) усі харчові продукти для спеціального дієтичного споживання; 2) усі функціональні харчові продукти; 3) усі харчові продукти, крім визначених у частині другій цієї статті.

Зі змісту ст. 1 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" оператор потужностей - виробник, який здійснює передбачені цим Законом види діяльності, використовуючи потужності (об'єкти), які належать йому на правах власності або користування; обіг - переміщення (транспортування) або зберігання та будь-які дії, пов'язані з переходом права власності чи володіння, включаючи продаж, обмін або дарування.

Оператори потужностей (об'єктів), що здійснюють в Україні діяльність з виробництва та/або обігу харчових продуктів, підконтрольних санітарній службі, повинні отримати експлуатаційний дозвіл відповідного головного державного санітарного лікаря, який видається на кожну з таких потужностей (об'єктів), що використовуються для здійснення вищезазначеної діяльності. Потужностям (об'єктам), які потребують експлуатаційного дозволу, присвоюється персональний контрольний (реєстраційний) номер. Потужності (об'єкти) та їх оператори заносяться до реєстру потужностей (об'єктів), який ведеться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я (ч. 1 ст. 22 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів").

Щодо пояснень позивача про те, що документація конкурсних торгів не містила вимоги про те, що експлуатаційні дозволи повинні бути видані безпосередньо на учасника процедури закупівлі, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Оголошення щодо проведення торгів опубліковано 19.11.2012 р., однак до моменту їх проведення позивач, як встановлено судами, за роз'ясненнями стосовно конкурсних вимог до відповідача-1 не звертався.

Посилання на те, що конкурсному комітету були надані експлуатаційні дозволи інших організацій, що не є порушенням, підставно визнані судами необґрунтованими з огляду на те, що подальша співпраця з даними організаціями може і не відбуватись та/або реалізація продукції здійснюватись від організацій, що не мають таких дозволів.

Таким чином, висновки судів про те, що згідно з Порядком видачі експлуатаційного дозволу для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2007р. № 712 (712-2007-п) та Законом України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) позивач мав отримати експлуатаційний дозвіл, виданий саме йому як особі, що здійснює реалізацію харчових продуктів є обґрунтованими.

Відповідно, підстави для задоволення позову відсутні.

Як визначено ст. 111-5 ГПК України, касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду.

Згідно зі ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на обмеженість процесуальних дій касаційної інстанції, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням, колегія суддів відхиляє всі інші доводи скаржника, які фактично зводяться до переоцінки доказів та необхідності додаткового встановлення обставин справи.

Відповідно до ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

На думку колегії суддів, висновок судів про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог є законним, обґрунтованим, відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи касаційної скарги його не спростовують.