головуючого - судді Капацин Н.В. - доповідача у справі суддів : Бернацької Ж.О. Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.11.2013 у справі № 915/1437/13 господарського суду Миколаївської області за позовом Товариства з додатковою відповідальністю Будівельна фірма "Житлобуд-Ніко" до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" про визнання недійсним договору

за участю представників від: позивача не з"явилися, повідомлені належним чином відповідача Грищенко Д.С. (довір. від 18.12.2012)

В серпні 2013 року Товариство з додатковою відповідальністю Будівельна фірма "Житлобуд-Ніко" (Позивач) звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (Відповідач) про визнання недійсним договору іпотеки від 10.12.2007, укладеного між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" і ЗАТ "Житлобуд-Ніко", посвідченого 10.12.2007 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Матвєєвою І.М.

Свої позовні вимоги Позивач обґрунтовує тим, що за договором іпотеки у заставу Відповідачеві передані майнові права на незакінчені будівництвом нежитлові приміщення і квартири, а відповідно до статті 5 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, яка була чинною на час укладення оспорюваного договору) майнові права не могли бути об"єктом іпотеки, що в силу статей 203, 215 Цивільного кодексу України дає підстави для визнання недійсним іпотечного договору від 10.12.2007.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 16.09.2013 у справі № 915/1437/13 відмовлено у задоволенні позовних вимог Будівельної фірми "Житлобуд-Ніко".

Залишаючи без задоволення позовні вимоги, місцевий господарський суд погодився з правовим обґрунтуванням позовних вимог Позивача, але вказав на пропуск строку позовної давності для захисту порушеного права.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.11.2013 скасовано рішення місцевого господарського суду по справі № 915/1437/13. Позов задоволено. Визнано недійсним договір іпотеки від 10.12.2007, укладений між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" та ЗАТ "Будівельна фірма "Житлобуд-Ніко", посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського нотаріального округу Матвєєвою І.М. 10 грудня 2007 року за реєстровим номером 1178.

постанова суду апеляційної інстанції ґрунтується на тому, що договір іпотеки від 10.12.2007 не відповідає вимогам, чинного на час його укладення, законодавства і є недійсним з підстав, закріплених в статтях 5, 18 Закону України "Про іпотеку", частині 1 статті 203, статті 215 Цивільного кодексу України.

Щодо строку позовної давності апеляційний господарський суд послався на частину 1 статті 261 Цивільного кодексу України, яка вказує на те, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Не погоджуючись із висновками суду першої і апеляційної інстанцій, ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.09.2013, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.11.2013 у справі № 915/1437/13, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

В касаційній скарзі заявник посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права.

Зокрема, Позивач зазначає, що стаття 5 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, що діяла на час укладення спірного договору) не містила заборони щодо передачі у заставу майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.

В договорі іпотеки вказується на те, що сторони попередньо ознайомлені з вимогами чинного законодавства. Позивачеві мало бути відомо про порушення його прав в момент підписання договору іпотеки (10.12.2013), а відтак, з урахуванням вимог статті 257, частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності почався 11.12.2007 та сплинув 11.12.2010 року.

Також, Відповідач зазначає, що в силу статей 575, 576 Цивільного кодексу України іпотека є окремим видом застави нерухомого майна, а предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення, судами не досліджувалися питання про укладення додаткових угод до договору іпотеки від 10.12.2007, які фактично усунули порушення вимог Закону України "Про іпотеку" (898-15) , які тягнуть за собою визнання правочину недійсним.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 06.12.2007 між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" (Банк) та ЗАТ Будівельною фірмою "Житлобуд-Ніко" (Позичальник) укладено кредитний договір № 10/01-02/07-094, який передбачає відкриття Позичальнику невідновлювальної кредитної лінії на суму 15 000 000 грн. з оплатою 13,5 % річних та терміном повернення до 05.12.2008.

На забезпечення виконання зобов"язань за кредитним договором між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" (Іпотекодержатель) і ЗАТ Будівельною фірмою "Житлобуд-Ніко" (Іпотекодавець) 10 грудня 2007 року укладено і нотаріально посвідчено договір іпотеки, умови якого передбачають передачу в іпотеку майнових прав на незакінчені будівництвом промтоварний, продовольчий магазини, нежитлові приміщення і квартири, що будуються за адресою: м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, номер об"єкта будівництва - буд. 13Ж, а також незавершені будівництвом квартири, що будуються за адресою: м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, номер об"єкта будівництва - буд. 13-З.

Загальна вартість предмета іпотеки сторонами визначена на суму 7 247 000 грн.

До касаційної інстанції ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" надало додаткові угоди від 04.02.2010, від 11.06.2012 до договору іпотеки від 10.12.2007, із яких слідує, що сторони вносили зміни до кредитного договору щодо розміру кредиту і терміну його повернення. Зокрема, в додатковій угоді від 11.06.2012 до договору іпотеки від 10.12.2007 зазначається, що Позичальник отримав від Іпотекодержателя кредит на суму 12 091 001, 50 грн., який зобов'язується повернути до 24.09.2012.

В серпні 2013 року Товариство з додатковою відповідальністю "Житлобуд-Ніко" звернулося до ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" з позовом про визнання недійсним договору іпотеки від 10.12.2007, посвідченого 10.12.2007 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Матвєєвою І.М. за реєстровим номером 1178.

Правовідносини у сфері застави нерухомості (іпотеки) регулюються Законом України "Про іпотеку" (898-15) , за яким законодавство про іпотеку базується на Конституції України (254к/96-ВР) та складається з Цивільного кодексу (435-15) , Господарського кодексу України (436-15) , цього Закону і інших нормативно-правових актів.

По даній справі вирішується спір щодо недійсності іпотечного договору з тих підстав, що на момент укладення спірного договору майнові права на об"єкт незавершеного будівництва не могли бути предметом іпотеки.

Так, за змістом частин 1, 3 статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Згідно з частиною 1 статті 576 даного Кодексу предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Відповідно до частини 2 статті 583 Цивільного кодексу України заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

Статтями 1, 5 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, яка була чинною на час укладення договору іпотеки) передбачено, що застава майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними цим Законом.

Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об"єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об"єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї, як на окремий об'єкт нерухомості.

Водночас поняття "іпотека майнових прав" і регулювання відносин при передачі в іпотеку майнових прав у цьому Законі відсутні.

Стаття 5 Закону України "Про іпотеку" не визначала майнові права як предмет іпотеки.

Майнові права на об'єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VІ "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" (800-17) , яким були внесені зміни до законодавчих актів України, у тому числі до Закону України "Про іпотеку" (898-15) .

Відповідно до статті 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об'єктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами. Закон України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" (2658-14) дає визначення поняття "майнові права", які можуть оцінюватися, як будь-які права, пов"язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги (ст. 3 Закону).

Майнові права на нерухомість, що є об"єктом будівництва, не є речовими правами на чуже майно, оскільки об"єктом цих прав не є "чуже майно", а також не є правом власності, оскільки об"єкт будівництва не існує на момент встановлення іпотеки, а тому не може існувати й право власності на нього.

Відповідно до частини 2, 3 статті 331 Цивільного кодексу України, Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 № 7/5 (z0157-02) (в редакції, що діяла на час укладення оспорюваного договору іпотеки) право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва (створення майна), а якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації і державної його реєстрації, право власності виникає з моменту прийняття об"єкта до експлуатації і державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі його будівництва (створення майна).

Отже, до прийняття об"єкта новоствореного нерухомого майна до експлуатації та його державної реєстрації право власності на незавершений будівництвом об"єкт нерухомості не виникає.

Майнові права на об"єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом від 25.12.2008 № 800-VІ "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" (800-17) , яким було внесено доповнення до статті 5 Закону України "Про іпотеку".

Оскільки, на час укладення договору іпотеки від 10.12.2007 Іпотекодавець (ЗАТ Будівельна фірма "Житлобуд-Ніко") не був власником об"єктів, що будуються, Закон України "Про іпотеку" (898-15) , який є спеціальним для даних правовідносин, не містив визначення предмета іпотеки майнових прав на об"єкт незавершеного будівництва, зміст спірного договору іпотеки суперечить нормам чинного законодавства, яке діяло на час укладення договору, а саме статті 5 Закону України "Про іпотеку", за змістом якої Іпотекодавець має бути носієм права власності або права господарського відання на майно, що передається в іпотеку.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про іпотеку", іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови:

1.) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців;

Для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу;

Для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про: для громадян України - прізвище, ім"я, по батькові, місце проживання із зазначенням адреси та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб -платників податків та інших обов'язкових платежів;

Для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім"я, по батькові (за наявності), адресу постійного проживання за межами України;

2.) зміст та розмір основного зобов"язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов"язання;

3.) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер. У разі іпотеки земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення;

4.) посилання на видачу заставної або її відсутність.

Частиною 2 статті 18 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Оскільки в оспорюваному іпотечному договорі іде мова про майнові права, то з урахуванням того, що законодавець розрізняє різні за своїм змістом майнові права - право власності, право володіння, право користування, тощо, договір повинен містити опис майнового права, тобто конкретний його вид.

Разом з тим, із оспорюваного іпотечного договору вбачається, що в іпотеку передані майнові права на нерухоме майно без визначення їх виду (право власності, користування, інші речові права). Тобто в оспорюваному іпотечному договорі відсутній опис переданого майнового права, тоді як таким описом не може вважатися опис майна, яке має бути збудоване іпотекодавцем, оскільки він є описом майбутнього об"єкта, а не характеристикою майнового права, як того вимагає закон.

Майнові права на окремі приміщення в житловому будинку, які до завершення будівництва не могли бути ідентифіковані, не можуть бути предметом іпотеки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки, відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою-третьою, п"ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, а частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Суд касаційної інстанції погоджується з нормативним обґрунтуванням постанови Одеського апеляційного господарського суду від 07.11.2013 по даній справі щодо строку позовної давності з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 2.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" (v0011600-13) до вимог, пов"язаних з визнанням правочинів недійсними, застосовується загальна позовна давність відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України, а в силу частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Аналогічні положення містяться в пункті 28 постанови Пленуму Верховного Суду України, де зазначається, що перебіг позовної давності щодо вимог про визнання правочинів недійсними обчислюється не з моменту вчинення правочину, а відповідно до частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України - від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.

У визначенні моменту виникнення права на позов відображаються як об'єктивні, так і суб'єктивні моменти: об'єктивні - сам факт порушення права, суб'єктивний - особа дізналася або могла дізнатися про це порушення.

В позовній заяві і додаткових поясненнях Позивач вказує, що він дізнався про порушення свого права після ухвалення Верховним Судом України постанови від 17.04.2013 у справі № 6-8цс13, яка відповідно до статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковою для всіх судів України.

А в пункті 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" (v0010600-13) наголошується на тому, що за приписом частини 5 статті 267 Цивільного кодексу України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску строку позовної давності.

В постановах Верховного Суду України № 6-8цс13 від 17.04.2013, № 6-168цс12 від 30.01.2013, від 15.05.2013, від 04.09.2013 відображені положення про те, що суди касаційної інстанції неоднаково застосовували одні і ті самі норми матеріального права, а саме: частину 2 статті 583 Цивільного кодексу України, частину 2 статті 5 Закону України "Про іпотеку". З аналізу судової практики слідує, що Верховних Суд України з питань правового регулювання правовідносин, що є предметом даного спору, дав висновки лише в 2013 році.

На підставі викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України прийшла до висновку, що постанова Одеського апеляційного господарського суду від 07.11.2013 у справі № 915/1437/13 відповідає нормам матеріального і процесуального права, а тому залишається без змін.