головуючого - судді Капацин Н.В. - доповідача у справі суддів: Бернацької Ж.О. Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національного спортивного комплексу "Олімпійський" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2013 у справі № 910/9231/13 господарського суду міста Києва за позовом Національного спортивного комплексу "Олімпійський" до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" провнесення змін до договору № 2-2008 від 28.11.2008 р.

за участю представників від: позивача Шадевська Ж.Е. (довір. від 13.12.2013) відповідача Клименко О.А. (довір. від 24.12.2013)

Національний спортивний комплекс "Олімпійський" (Позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (Відповідач) про внесення змін до договору генерального підряду № 2-2008 від 28.11.2008, шляхом його доповнення пунктом 2.9, який мав би передбачити ненастання відповідальності Замовника за порушення строків оплати робіт у разі затримки бюджетного фінансування будівельних робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.09.2013 у справі № 910/9231/13, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2013 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на тому, що згідно зі статтями 525, 526, 617, 629 Цивільного кодексу України, статтями 193, 218 Господарського кодексу України одностороння відмова від зобов"язання або одностороння його зміна не допускається, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, договір є обов"язковим для виконання сторонами, а відсутність у боржника необхідних коштів не є підставою для його звільнення від відповідальності за порушення зобов"язання.

Крім того, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з позицією місцевого господарського суду, вказав на те, що предмет заявленого позову не відповідає способам захисту, закріпленим статтею 16 Цивільного кодексу України, щодо установлення правовідносин шляхом зобов"язання особи до укладення відповідних договорів.

Не погоджуючись із вказаними судовими актами, НСК "Олімпійський" звернувся з касаційною скаргою, в якій просить Вищий господарський суд України скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2013, постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2013 у справі № 910/9231/13 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В касаційній скарзі заявник вказує на те, що відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 № 990 "Про затвердження Порядку використання запозичених у 2010 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 з футболу" (990-2010-п) , від 20.04.2011 № 424 "Про порядок використання запозичених у 2011 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу" (424-2011-п) , додаткової угоди № 38 від 17.09.2012 до договору генерального підряду № 2-2008 від 28.11.2008 подальше фінансування робіт, виконаних за цим договором, здійснюється за рахунок запозичених коштів, які зараховуються на рахунки Державного казначейства, фінансування робіт з реконструкції НСК "Олімпійський", як за рахунок бюджетних коштів, так і за рахунок запозичених, фінансування об"єктів будівництва на 2012 рік здійснено не в повному обсязі, а на 2013 рік взагалі не визначено джерела фінансування НСК "Олімпійський", а тому в силу статті 614 Цивільного кодексу України відповідальність за порушення строків оплати робіт у разі затримки фінансування Замовника за рахунок бюджетних чи запозичених коштів має бути виключена у зв"язку з відсутністю вини.

Також Позивач посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм, закріплених в статті 16 Цивільного кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 28.11.2008 між Державним підприємством "Національний спортивний комплекс "Олімпійський" (Замовник) і Акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" (Генеральний підрядник) укладено договір генерального підряду № 2-2008 на виконання робіт з реконструкції Національного спортивного комплексу "Олімпійський" по вул. Червоноармійській, 55 у Печерському районі міста Києва, за умовами якого Генпідрядник зобов'язується виконати роботи з реконструкції НСК "Олімпійський", а Замовник зобов'язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх.

Пунктом 2.1 договору сторони визначили вартість робіт на суму 1 392 875 507 грн., в тому числі на 2008 рік - 73 600 000 грн., на 2009-2011 роки 1 319 275 507 грн., а згідно з пунктом 3.1.2 договору Замовник має здійснювати оплату виконаних Генпідрядником робіт протягом 5 (п'яти) банківських днів у наступному місяці за звітним на підставі підписаних представниками сторін актів приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт і витрат за формою № КБ-3.

В пункті 10.4 договору сторони передбачили, що за порушення строків проведення розрахунків, в тому числі авансування за цим договором, Замовник сплачує Генпідряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми заборгованості за кожний день затримки розрахунків.

НСК "Олімпійський" виготовив і направив листом № 10-01/106 від 08.02.2013 Холдинговій компанії "Київміськбуд" проект додаткової угоди про внесення змін до договору генерального підряду № 2-2008 від 28.11.2008, в якій запропонував договір генерального підряду доповнити пунктом 2.9 наступного змісту: "Замовник не несе відповідальності за порушення строків оплати робіт, якщо ці порушення викликані затримкою фінансування Замовника за рахунок бюджетних коштів чи коштів виділених згідно з Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012." Умови цієї додаткової угоди Позивач запропонував застосувати до відносин між сторонами, які виникли до її укладення відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Стаття 627 Цивільного кодексу України вказує на те, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, а в статтях 525, 526 Цивільного кодексу України закріплені положення про те, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом і взяте на себе зобов'язання має виконуватися відповідно до умов договору.

Стаття 96 Цивільного кодексу України передбачає, що юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а в частині 2 статті 617 Цивільного кодексу України, частині 2 статті 218 Господарського кодексу України містяться нормативно закріплені положення про те, що відсутність у боржника необхідних коштів не є підставою звільнення від відповідальності за порушення зобов"язань.

Діючі норми цивільного і господарського законодавства не містять винятків про зміну відповідальності при фінансуванні зобов"язання за рахунок бюджетних коштів.

В постанові від 15.05.2012 у справі № 11/446 Верховний Суд України зазначив, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України не виправдовує бездіяльність бюджетної організації і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов"язання.

Тому, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо залишення без задоволення позовних вимог НСК "Олімпійський" про зобов'язання Холдинговій компанії "Київміськбуд" внести зміни до договору генерального підряду № 2-2008 від 28.11.2008.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що в мотивувальних частинах рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів містяться безпідставні посилання на статтю 16 Цивільного кодексу України щодо невідповідності способу

захисту порушеного права по даному спору, оскільки частина 2 статті 651 Цивільного кодексу України передбачає, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін, а частина 4 статті 188 Господарського кодексу України містить застереження, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.