Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий, судді Бенедисюк І.М., Львов Б.Ю.

розглянув касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Еврострой-Монтаж", м. Миколаїв, та

товариства з обмеженою відповідальністю "Автобуд-Нікма", м. Миколаїв (далі - ТОВ "Еврострой-Монтаж", ТОВ "Автобуд-Нікма"),

на рішення господарського суду Херсонської області від 12.09.2013 та

постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.10.2013

зі справи № 923/885/13

за позовом ТОВ "Еврострой-Монтаж"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон (далі - відділення АМК),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Автобуд-Нікма" та

державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт", м. Херсон (далі - ДП "Херсонський морський торговельний порт"),

про визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

ТОВ "Еврострой-Монтаж" - не з'яв.,

відділення АМК - Новицького М.З.,

ТОВ "Автобуд-Нікма" - не з'яв.,

ДП "Херсонський морський торговельний порт" - не з'яв.

За результатами розгляду касаційних скарг Вищий господарський суд України

ТОВ "Еврострой-Монтаж" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії відділення АМК від 08.05.2014 № 66/2-рш у справі № 61/2-13 (далі - рішення № 66/2-рш).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.09.2013 (суддя Чернявський В.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.10.2013 (колегія суддів у складі: суддя Пироговський В.Т. - головуючий, судді Лавриненко Л.В., Жеков В.І.), у задоволені позову відмовлено з мотивів законності та обґрунтованості рішення № 66/2-рш.

ТОВ "Еврострой-Монтаж", не погоджуючись з прийнятими у справі судовими рішеннями, у своїй касаційній скарзі просить Вищий господарський суд України їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення господарськими судами законодавства про захист економічної конкуренції та положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) . У скарзі зазначено, що: під час досліджених в рішенні № 66/2-рш конкурсних торгів положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) не порушувалися; відділення АМК розглянуло справу № 61/2-13 та винесло рішення № 66/2-рш у короткі строки, тому ТОВ "Еврострой-Монтаж" було позбавлено можливості подати всі докази, які спростовували б наявність антиконкурентних дій; господарськими судами залишено поза увагою, що документи конкурсної пропозиції ТОВ "Еврострой-Монтаж" складено з урахуванням зразків переданих за актом здачі-прийняття юридичних послуг від 15.03.2012 до укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Авторитет-К" (далі - ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К") договору від 10.09.2010 № 15/09/10 про надання юридичних послуг; наявність ряду Інтернет-ресурсів, які містять зразки документів конкурсних пропозицій, всупереч висновку суду, не виключає можливості того, що учасники торгів під час копіювання документів можуть допустити одні й ті ж самі помилки; у справі відсутні фактичні дані, необхідні для кваліфікації дій ТОВ "Еврострой-Монтаж" як узгодженої антиконкурентної поведінки; у рішенні № 66/2-рш наведено ширше коло обставин, якими обґрунтовується антиконкурентна поведінка учасників торгів, ніж у поданні про початок розгляду справи № 61/2-13.

ТОВ "Автобуд-Нікма" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить зазначені судові рішення скасувати, а справу передати на новий розгляд до місцевого господарського суду внаслідок неправильного застосування положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) . Доводи касаційної скарги зводяться до того, що в рішенні № 66/2-рш встановлено лише просте співпадіння в оформленні пропозицій конкурсних торгів, але не доведено наявність їх антиконкурентної поведінки. На думку скаржника, про відсутність порушення конкурентного законодавства свідчать укладений ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" договір від 10.09.2010 № 15/09/10 про надання юридичних послуг та доступність розміщених на зазначеному позивачем сайті в мережі Інтернет зразків документів конкурсних пропозицій, але судом ці докази заперечуються як неналежні.

У відзивах на касаційні скарги відділення АМК просить залишити касаційні скарги без задоволення з мотивів, наведених у даних відзивах.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили з таких фактичних даних:

- згідно з рішенням № 66/2-рш дії ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма", які полягали в узгодженні цими суб'єктами господарювання поведінки під час проведення відкритих торгів із закупівлі ДП "Херсонський морський торговельний порт" робіт, визнано порушенням конкурентного законодавства, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 1 рішення № 61/2-13);

за це порушення на ТОВ "Еврострой-Монтаж" накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3 рішення № 66/2-рш);

- у мотивувальній частині рішення № 66/2-рш зазначено, що:

ДП "Херсонський морський торговельний порт" провело відкриті торги з виконання робіт з підсилення несучих елементів каркасу складу № 3 із заміною підпірної стінки для зберігання сипучих матеріалів на території цього підприємства;

пропозиції конкурсних торгів подали ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма";

у тексті документів пропозицій названих учасників торгів наявні однакові помилки, окремі частини ідентично оформлені;

такі докази свідчать про те, що учасники торгів документи пропозицій готували не окремо, та, обмінюючись інформацією, мали можливість узгодити цінові пропозиції та дії під час участі в торгах;

це призвело до спотворення результатів торгів та усунення конкуренції між учасниками; тобто ТОВ "Еврострой-Монтаж" визнано переможцем внаслідок несправжнього змагання;

- господарськими судами залишено поза увагою посилання ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" на те, що досліджена в рішенні № 66/2-рш ДП ідентичність оформлення пропозицій конкурсних торгів пояснюється використанням зразків документів конкурсних пропозицій, розміщених на певному сайті в мережі Інтернет, оскільки у справі досліджено, що відповідний сайт не єдиний, який містить подібну інформацію, а використання зразків документів не пояснює, чому обома учасниками торгів не усунуті однакові помилки;

- так само апеляційним господарським судом критично оцінено посилання позивача на наявність укладеного ним з ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" договору від 10.09.2010 № 15/09/10 про надання юридичних послуг та акта здачі-приймання юридичних послуг від 15.03.2012 до названого договору, згідно з яким передано зразки документів, що підтверджують відповідальність учасника торгів кваліфікаційним вимогам, зразків реєстру документів та конверта.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У розумінні пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Отже, місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши оспорюване рішення органу Антимонопольного комітету України, інші зібрані у справі докази, дійшов висновків про те, що ці докази доводять обмін інформацією ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" під час подання конкурсних пропозицій, і такі узгоджені дії спотворили конкурентний відбір учасників торгів з метою визначення переможця, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". За таких обставин рішенням місцевого та постановою апеляційного господарських судів у задоволенні позову було відмовлено.

Зміст касаційної скарги наведених висновків не спростовує, зокрема, з огляду на те, що посилання скаржника стосуються переоцінки доказів зі справи та перебувають поза межами повноважень касаційної інстанції, визначених частиною другою статті 111-7 ГПК України.

Відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Водночас Вищий господарський суд України вважає, що скаржником не наведено переконливих доводів, які можуть бути прийняті та розцінені як такі, що є підставою для скасування оскаржуваних судових актів, у тому числі у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин справи.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.09.2013 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.10.2013 зі справи № 923/885/13 залишити без змін, а касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Еврострой-Монтаж" та товариства з обмеженою відповідальністю "Автобуд-Нікма" - без задоволення.