Рішенням господарського суду Рівненської області від 08.10.2013 (суддя Андрійчук О.В.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 (колегія суддів у складі: Грязнов В.В. - головуючий, Мельник О.В. і Сініцина Л.М.): визнано недійсними пункти 1, 2, 3 Рішення № 59 у справі № 05-03/01-12; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства судовий збір у сумі 1 147 грн.; Товариству повернуто з державного бюджету України судовий збір у сумі 573, 50 грн.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано прийняттям цих судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права та за неповного з'ясування судами обставин, що мають значення для справи, й невідповідності висновків судів обставинам справи. Зокрема, зазначається про порушення господарськими судами статті 12, пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Товариством подано заяву, в якій воно просить залишити оскаржувані судові рішення в силі, вважаючи їх законними та обґрунтованими. Водночас зазначає про неотримання копії касаційної скарги та просить суд надіслати Товариству таку копію. Дане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки до касаційної скарги додано докази надіслання її копії іншій стороні у справі, а до повноважень Вищого господарського суду України не віднесено надсилання копій касаційних скарг сторонам зі справи.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

За результатами проведення планової перевірки дотримання Товариством законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією територіального відділення АМК розпочато розгляд справи № 05-03/01-12, у якій з'ясовано, що Підприємство займало монопольне (домінуюче) становище на ринку крупнооптової реалізації хліба та хлібобулочних виробів простої рецептури та крупнооптової реалізації хліба та хлібобулочних виробів непростої рецептури (інші види хліба та хлібобулочних виробів) у 2010 році та І півріччі 2011 року в територіальних межах Костопільського району (включаючи м. Костопіль) з часткою, що перевищує 35%.

Згідно з Рішенням № 59:

1) визнано, що Товариство займало монопольне (домінуюче) становище на ринку оптової реалізації хліба та хлібобулочних виробів (далі - Ринок ОРХХВ) у 2010 році та І півріччі 2011 року в територіальних межах Костопільського району (включаючи м. Костопіль) з часткою, що перевищує 35%;

2) дії Товариства із встановлення різної вартості доставки різаного та нерізаного хліба та хлібобулочних виробів одного і того ж виду є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на Ринку ОРХХВ шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) відповідно до частини другої статті 52 Закону за вчинене порушення на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн.;

4) відповідно до статті 49 Закону закрито провадження у справі в частині вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 13 Закону щодо застосування Товариством різних умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання без об'єктивно виправданих на те причин у зв'язку з недоведенням вчиненого правопорушення.

Як вбачається з Рішення № 59, об'єктом аналізу монопольного (домінуючого) становища є Товариство як суб'єкт господарювання, що в 2010 році та в І півріччі 2011 року здійснював діяльність на Ринку ОРХХВ. Товаром територіальним відділенням АМК визначено хліб та хлібобулочні вироби, а товарними межами ринку - оптову реалізацію хліба та хлібобулочних виробів.

До переліку видів хліба та хлібобулочних виробів, що виробляються Товариством, відносяться 22 види хліба, 3 види батона, багет, 4 види пирогів, здоба, ватрушка, булка, 3 види булочок, 3 види плюшок, пампушки, калач, плетінка, ріжки, рогалики.

Згідно із специфікацією Товариства ціна хліба (в межах Костопільського району з урахуванням вартості доставки) у досліджуваному періоді коливалися від 1, 92 грн. до 4, 88 грн., а хлібобулочних виробів - від 1, 06 грн. до 8, 84 грн.; відповідно до наказу Товариства від 02.01.2010 № 215 вага хліба становила від 0, 35 кг до 0, 7 кг, а хлібобулочних виробів - від 0, 06 кг до 0, 43 кг.

Судом з Рішення № 59 не встановлено, в який спосіб територіальним відділенням АМК визначалася подібність між різними видами хліба та хлібобулочними виробами, різновидами хлібобулочних виробів між собою та можливість споживача перейти від споживання одного виду хліба до іншого, враховуючи, що їхні ціни, вага, компоненти, рецептура і технологія приготування, а відтак споживчі властивості є різними.

Як вбачається з Рішення № 59, зокрема з таблиці № 1, предметом дослідження територіального відділення АМК при визначення монопольного становища Товариства був лише хліб.

У матеріалах справи відсутні інформація щодо визначення співвідношення питомої ваги хліба та хлібобулочних виробів у виробництві Товариства та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію хліба в Костопільському районі.

Отже, територіальне відділення АМК неповно з'ясувало обставини, пов'язані з визначенням товарних меж ринку.

Територіальними межами Ринку ОРХХВ територіальним відділенням АМК визначено територію Костопільського району (включаючи м. Костопіль) Рівненської області.

Споживачами хліба та хлібобулочних виробів визначено оптових покупців - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які купують хліб та хлібобулочні вироби для подальшої реалізації кінцевому споживачу.

При визначенні територіальних меж ринку територіальним відділенням АМК враховано збереження належних споживчих властивостей та рівня якості товару, що зумовлюються досить незначним терміном його придатності до вживання, а це, в свою чергу, унеможливлює створення споживачами запасів хліба та хлібобулочних виробів. Хліб та зазначені вироби є товаром щоденного вжитку, а тому доставка його споживачу в належній кількості та за споживчих властивостей повинна бути здійснена в максимально короткі терміни, що можливо лише в межах певної території доставки.

Костопільський район межує з Рівненським, Березнівським, Сарненським, Володимирецьким та Гощанськими районами; площа Костопільського району складає 1 496 км2.

Відстань між м. Костополем та населеними пунктами інших районів подекуди є значно меншою, ніж відстань між м. Костополем та населеними пунктами Костопільського району. Зокрема, відстань між м. Костополем та с. Гута Костопільського району становить 49, 8 км, а відстань між Костополем та м. Рівне і м. Березне - 34 та 32 км відповідно; деякі населені пункти Березнівського району знаходяться на відстані 5 км від м. Костополя.

Враховуючи, що територіальні (географічні) межі ринку визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору оптового покупця придбання хліба та хлібобулочних виробів є недоцільним, та беручи до уваги такий критерій, як відстань, господарський суд не погоджується з визначеними територіальним відділенням АМК територіальними межами ринку, оскільки оптовим покупцям хліба та хлібобулочних виробів простіше та економніше дістатися м. Костополя, наприклад, з м. Березне чи з м. Рівне, ніж "з крайньої точки" Костопільського району, та навпаки.

Крім того, з наданих Товариством договорів купівлі-продажу (оптової партії товару) вбачається, що оптовими покупцями Товариства є суб'єкти господарювання з м. Кузнецовська, м. Бережки Дубровицького району, смт Рокитне, м. Сарни тощо.

Що ж до строків зберігання хліба та хлібобулочних виробів, то:

- згідно з пунктами 12.1, 12.2 Національного стандарту України "Хліб із житнього та суміші житнього і пшеничного хліба - Загальні технічні умови" строк придатності з моменту виймання з печі хліба неупакованого із житнього сіяного борошна та суміші його з пшеничним становить не більше 24 год., інших видів хліба неупакованого із житнього та суміші житнього і пшеничного борошна - не більше 36 годин;

- строк придатності упакованого хліба з житнього та суміші житнього і пшеничного борошна з моменту виймання його з печі - не більше 72 годин;

- строк придатності упакованого хліба з житнього та суміші житнього і пшеничного борошна може бути збільшений підприємством - виробником і встановлюється у затвердженій рецептурі на підставі досліджень за погодженням з органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я;

- згідно з пунктом 8.2 СОУ 15.8-37-00389676-559:2007 "Хліб із різних сортів пшеничного борошна та їх сумішей. Український асортимент. Номенклатура" строк придатності з моменту виймання з печі хліба з обойного борошна, степового та матканашу (з обойного борошна) без упаковки не більше 36 годин, упакованого - не більше 72 годин, інших видів хліба без упаковки - не більше 24 годин, упакованого - не більше 48 годин;

- згідно з пунктом 9.2 Національного стандарту України "Вироби хлібобулочні здобні. Загальні технічні умови", ДСТУ-П 4585:2006 термін придатності до споживання (термін реалізації у роздрібній торговельній мережі) з моменту виймання з печі готових виробів масою до 0, 2 кг включно - не більше 16 годин (упакованих - не більше 32 годин), масою понад 0, 2 кг - не більше 24 годин (упакованих та фасованих дрібноштучних - не більше 72 годин);

- згідно з пунктом 12.2 Національного стандарту ДСТУ 7041:2009 "Вироби хлібобулочні сухарні. Загальні технічні умови" строк придатності виробів сухарних від дати виготовлення продукції повинен бути не більше ніж 60 діб - для сухарів вагових та негерметично упакованих і 30 діб - для сухарів фасованих у пакеті з полімерних матеріалів тощо;

- гарантійні строки зберігання (за додержання необхідних умов зберігання) для баранок і сушок становлять 25 і 45 діб відповідно; баранки і сушки в пакетах з поліетиленових та целофанових плівок можуть зберігатися до 15 діб, хлібні палички, хлібна соломка - до 1 місяця, хлібна соломка солодка, солона - до 3 місяців, сухарі здобні (у залежності від сорту борошна, рецептури і упаковки) - від 15 до 60 діб.

Таким чином, строк зберігання хліба та хлібобулочних виробів варіюється від 16 годин до 90 діб. Водночас, визначаючи територіальні межі ринку та беручи за основу лише абстрактний строк придатності їх до споживання, територіальне відділення АМК не взяло до уваги реальні строки зберігання товару, а також співвідношення відстані та часу, в межах яких доставка і реалізація хліба та хлібобулочних виробів здійснюватиметься з урахуванням встановлених строків зберігання.

При цьому, як встановлено територіальним відділенням АМК, реалізацію хліба та хлібобулочних виробів на території Костопільського району (включаючи м. Костопіль) здійснювали суб'єкти господарювання, чотири з яких знаходяться в м. Рівне, один у м. Березне, один - у м. Кузнецовську, один - в Сарненському районі та один - у м. Костополі. Тобто більшість суб'єктів господарювання, які, за даними територіального відділення АМК, здійснювали оптову реалізацію хліба в м. Костополі та Костопільському районі, розташована поза територіальними межами ринку, що жодним чином не позначилося на споживчих якостях хліба та хлібобулочних виробів.

Територіальним відділенням АМК у Рішенні № 59 встановлено, що в період з 2010 року та І півріччя 2011 року на Ринку ОРХХВ у територіальних межах Костопільського району (включаючи м. Костопіль) здійснювали діяльність такі суб'єкти господарювання - виробники хлібопекарської продукції: Товариство; ПАТ "Полісся-хліб" (м. Рівне); хлібокомбінат Березнівського РайСТ (м. Березне); ТОВ "Хлібодар" (м. Рівне); ПАТ "Кузнецовський хлібозавод" (м. Кузнецовськ); ВП "Рівнехліб", ПАТ "Концерн "Хлібпром" (м. Рівне); ПСК "Хлібокомбінат Рівненської РСС" (м. Рівне); ФОП Більчик О.А. (с. Немировичі Сарненського району). Відповідні дані отримано територіальним відділенням АМК від Головного управління статистики у Рівненській області. Згідно з додатком № 3 до переліку суб'єктів господарювання, які здійснювали діяльність за КВЕД 15.18.0 "Виробництво хліба та хлібобулочних виробів", увійшло 26 осіб, з яких 23 надали відповіді на запити територіального відділення АМК щодо реалізації хліба в територіальних межах Костопільського району та м. Костопіль. 8 із зазначених суб'єктів підтвердили інформацію про те, що ними здійснювалася реалізація хліба та хлібобулочних виробів у визначених територіальним відділенням АМК межах; при цьому одна з відповідей (ПАТ "Концерн "Хлібпром") не містить підпису уповноваженої особи та печатки.

З наданих відповідей не вбачається, про яку саме реалізацію хліба та хлібобулочних виробів йдеться.

Територіальним відділенням АМК у розгляді справи досліджувалися: крупнооптова реалізація хліба та хлібобулочних виробів простої та непростої рецептури (інші види хліба та хлібобулочних виробів); реалізація хліба та хлібобулочних виробів; оптова реалізація хліба та хлібобулочних виробів.

Часткове підтвердження того, що суб'єкти господарювання здійснювали саме оптову реалізацію хліба та хлібобулочних виробів у Костопільському районі та м. Костополі територіальне відділення АМК одержало вже після прийняття Рішення № 59, а саме: від ПАТ "Поліссяхліб" 14.08.2013, від хлібокомбінату Березнівського РайСТ 14.08.2013, від ПСК "Хлібокомбінат Рівненської РСС" 15.08.2013, від ПАТ "Кузнецовський хлібзавод" 14.08.2013, від ТОВ "Хлібодар" 15.08.2013; відповідне підтвердження ФОП Більчик О.А. не містить ніяких реквізитів, підпису та печатки відповідної особи.

Доказів на підтвердження інформації, зазначеної у відповідях суб'єктів господарювання, територіальним відділенням АМК не отримувалося.

Згідно ж з інформацією, одержаною місцевим господарським судом від Головного управління статистики у Рівненській області, виробництвом хлібобулочних виробів у 2010 році займалося 38 суб'єктів господарювання, у І півріччі 2011 року - 15. Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців у період 2010 року - І півріччя 2011 року в межах Рівненської області зареєстровано 160 суб'єктів господарювання, до діяльності яких віднесено виробництво хліба та хлібобулочних виробів, у томі числі 11 у Костопільському районі. У матеріалах справи відсутня інформація про те, що територіальне відділення АМК зверталося до зазначених суб'єктів господарювання із запитами стосовно здійснення ними оптової реалізації хліба та хлібобулочних виробів у зазначений період часу у визначених територіальним відділенням АМК територіальних межах ринку. Відповідні суб'єкти господарювання, - як ті, що здійснювали діяльність у територіальних межах ринку, визначених територіальним відділенням АМК, так і ті, що зареєстровані в прилеглих до Костопільського районах, - не досліджувалися названим відділенням на предмет того, чи можуть вони вважатися потенційними конкурентами Товариства.

За результатами розгляду справи не знайшли підтвердження визначені територіальним відділенням АМК обмеження для потенційних конкурентів, визначені цим відділенням як бар'єри доступу на ринок.

Територіальним відділенням АМК не доведено наявності ознак, з якими пов'язується зайняття суб'єктом господарювання (Товариством) монопольного становища на ринку.

Названим відділенням не наведено порушень вимог чинного законодавства у зв'язку з обраним Товариством способом формування витрат на збут продукції, а також і підтвердження того, що встановлені Товариством ціни на хліб з урахуванням витрат на збут призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсними пунктів 1 - 3 Рішення № 59.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (частини перша-третя статті 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої статті 13);

- за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі, визначеному згідно з частиною другою статті 52 Закону;

- підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України є, зокрема: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими (частина перша статті 59).

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (z0317-02) .

Попередні судові інстанції, перевіривши правильність застосування територіальним відділенням АМК у визначенні монопольного (домінуючого) становища відповідних норм названої Методики, в тому числі пунктів 9.1, 9.2, 10.2.1, 10.2, 10.3, 10.4 цього нормативно-правового акта, встановили, що викладені в оскаржуваному Рішенні № 59 висновки названого відділення щодо частки Товариства на Ринку ОРХХВ, а, отже, й щодо його монопольного (домінуючого) становища зроблено за неповного з'ясування обставин справи № 05-03/01-12 (в якій прийнято це рішення) та за недоведення обставин, які мають значення для згаданої справи, що підпадає під наведені ознаки статті 59 Закону. Водночас недоведення наявності монопольного (домінуючого) становища Товариства виключає можливість кваліфікації його дій як зловживання таким становищем, а відтак і застосування до нього відповідальності за таке зловживання.

Разом з тим, як випливає зі змісту оскаржуваних судових рішень, територіальним відділенням АМК як відповідачем у даній господарській справі № 918/1144/13 не виконано визначеного частиною другою статті 4-3 та статтями 32 і 33 ГПК України процесуального обов'язку щодо доведення у судах попередніх інстанцій належними і допустимими доказами тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень щодо позовних вимог.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Тому доводи скаржника, пов'язані з оцінкою доказів, які вже були предметом дослідження попередніми судовими інстанціями, та з правильністю встановлення ними фактичних обставин справи, не можуть слугувати підставою для прийняття касаційною інстанцією нового судового рішення.

Водночас Вищий господарський суд України не погоджується із здійсненим місцевим господарським судом фактично новим визначенням територіальних (географічних) меж Ринку ОРХХВ, - порівняно з тими відповідними межами, які визначено в Рішенні № 59: адже, як зазначено в підпункті 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) , господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати, зокрема, територіальні (географічні) межі певних товарних ринків після того, як це зроблено останніми. Однак, оскільки з установлених попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що територіальним відділенням АМК не доведено монопольного (домінуючого) становища Товариства на згаданому ринку також і у тих територіальних (географічних) межах, які визначено самим названим відділенням, то викладене не може вважатися підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Не можна погодитися й з доводом скаржника про те, що "суд першої інстанції, з незрозумілих причин, як доказ про визнання недійсним Рішення Відповідача, наводить Національні стандарти України, строки придатності хлібів, гарантійні строки зберігання, споживчі якості, що не були предметом розгляду скасованого Рішення Відповідача". Таким предметом відповідні стандарти та чинники дійсно не були, але мали б бути з огляду на правильність визначення територіальних меж Ринку ОРХХВ, і суд обґрунтовано зазначив, що відповідачем (територіальним відділенням АМК) не взято до уваги реальні строки зберігання товару, а також співвідношення відстані та часу, в межах яких доставка і реалізація хліба і хлібобулочних виробів здійснюватиметься з урахуванням встановлених строків їх зберігання.

У зв'язку з викладеним та керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Рівненської області від 08.10.2013 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 зі справи № 918/1144/13 залишити без змін, а касаційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.