розглянувши матеріали касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ"на постановуСевастопольського апеляційного господарського суду від 11.11.2013 у справі Господарського суду Автономної Республіки Крим за позовом Приватного акціонерного товариства "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ" до Колективного підприємства "Сакський завод хімічних реактивів" про спонукання до виконання певних дій

в судовому засіданні взяли участь представники:

позивача: не з'явились,

відповідача: Головков П.В. (дов. від 26.06.13 № 30),

Рішенням від 08.10.2013 р. господарського суду АР Крим в задоволенні позову про спонукання до виконання допоставки 1202, 30 гр. злитків платини з відсотковим вмістом платини не менш 99,0% та 13 636, 84 гр. злитків паладію з відсотковим вмістом паладію не менш 99, 5 % за договором на переробку давальницької сировини за №26СН/01-01-09 від 25.06.2009 р. відмовлено.

Постановою від 11.11.2013 р. Севастопольського апеляційного господарського суду вказане вище рішення залишено без змін.

Не погоджуючись з судовими рішеннями, ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить їх скасувати як прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів знаходить необхідним касаційну скаргу залишити без задоволення.

Як було встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, які приймали рішення у даній справі, відповідно до умов договору від 25.06.2009 р. №26СН/01-01-09 із додатковою угодою до нього №1, укладеного між ЗАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ" (відповідно до рішення загальних зборів акціонерів від 12.04.2011 перейменовано у ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ") та КП "Сакський завод хімічних реактивів", останнє взяло на себе зобов'язання приймати від позивача як замовника давальницьку сировину для переробки та виготовлення продукту переробки у відповідності із умовами даного договору, а замовник - прийняти продукт переробки та провести оплату послуг виконавця у відповідності з умовами даного договору (пункт 1.2. договору).

Розділом 2 договору встановлено, що вартість послуг виконавця щодо переробки давальницької сировини та виготовлення продукту переробки визначаються по кожній партії та оговорюються у додаткових угодах. Розрахунки за даним договором проводяться замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця протягом 10-ти банківських днів з дати пред'явлення попереднього рахунку за послуги щодо переробки давальницької сировини та письмового підтвердження виконавця щодо готовності продукту переробки до поставки відповідно до умов даного договору. Кінцевий розрахунок за послуги щодо переробки давальницької сировини проводиться на підставі "Акту виконаних робіт" протягом 10-ти банківських днів з дати підписання акту ( пункти 2.2., 2.3. договору).

Пунктом 5.1. договору передбачено, що виконавець гарантує квоти вилучення драгметалів з давальницької сировини, вказаних у додаткових угодах до договору на кожну партію відвантаженої давальницької сировини, які підтверджуються Паспортом переробки із зазначенням фактичного вмісту драгметалів в давальницькій сировині, які відповідають вимогам ГОСТів та підтверджуються паспортом якості ОТК виконавця.

Згідно п. 5.2. договору у разі виявлення невідповідності якості продукту переробки або його кількості умов передбачених п.п. 5.1 договору та додаткових угод до договору і підтверджені паспортами переробки та паспортом якості, виконавець проводить заміну неякісного продукту переробки протягом 15 - ти календарних днів після отримання результату аналізу незалежної лабораторії.

Відповідно до п. 6.1. договору встановлено, що для визначення кількості драгметалів в давальницькій сировині замовник проводить попередній аналіз давальницької сировини лабораторією замовника або іншою атестованою на проведення даних аналізів лабораторією. Встановлена при цьому кількість давальницької сировини та вміст драгметалів служить підставою для оформлення документів для відвантаження давальницької сировини.

Пунктом 6.2 договору встановлено право замовника за свій рахунок особисто або довіреної участі в проведенні пробовідбору і аналітичного контролю давальницької сировини. Розкриття вантажу проводиться при цьому спільно. Замовник погоджує з виконавцем дату початку пробовідбору, але не пізніше 5-ти робочих днів з моменту надходження давальницької сировини до виконавця. Якщо представник замовника не прибуде для відбору проб протягом цього періоду, то виконавець має право приступати до відбору проб самостійно.

Пунктом 6.3 договору передбачено, що при відборі проб з кожної партії давальницької сировини відбирається 3 проби: одна - замовнику, одна виконавцю, одна - арбітражна проба.

Відповідно до п. 6.4 договору опломбовані арбітражні проби знаходяться у виконавця. Після закінчення переробки давальницької сировини арбітражні проби зараховуються при остаточних взаєморозрахунках.

Окрім того, між сторонами укладались додаткові угоди №2 від 04.11.2010 р., №3 від 19.11.2010 р., №6 від 24.05.2011 р., №7 від 30.12.2011 р., № 8 від 18.05.2012 р., №9, №10 від 06.09.2012 р., №11 від 06.09.2012 р. до договору на переробку давальницької сировини за №26СН/01-01-09 від 25.06.2009 р.

На виконання умов зазначеного вище договору позивачем поставлено відповідачу давальницьку сировину із вмістом металів, вказаних в актах ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ", проте, на думку позивача, відповідач в порушення умов договору №26СН/01-01-09 від 25.06.2009, поставив позивачу злитків платини на 1203,30 гр. менше, злитків паладію на 13 636,84 гр. менше, ніж передбачено останнім.

24.10.2012 позивачем на адресу відповідача направлено претензію щодо недопоставки товару, у відповідь на яку останній листом від 20.11.2012 №80 повідомив, що сторони зобов'язані провести аналіз арбітражних проб та вже на підставі аналізів або узгоджувати результати переробки, або пред'являти претензії.

Вказані вище обставини стали підставою для звернення ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ" з позовом у даній справі.

Судами попередніх інстанцій у цьому зв'язку враховано укладену між сторонами 30 грудня 2011 року додаткову угоду № 7, відповідно до якої, ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ" надіслано на адресу КП "Сакський завод хімічних реактивів" порошки металів платинової групи на переробку у злитки у наступній кількості нетто: платина - 22 933 гр., паладій - 112482, 94 гр., родій - 343,90 гр., що підтверджується приймальним актом № 1д від 11.01.2012 р., накладними - вимогами на відпуск/внутрішнє переміщення матеріалів № 6 від 11.01.2012 р., № 7 від 11.01. 2012 р. № 8 від 11.01.2012 р.

За умовами зазначеної вище додаткової угоди КП "Сакський завод хімічних реактивів" повинно було переробити порошки із вмістом металів приблизно 90 % на злитки металів зі змістом 99,5 %.

Судами з'ясовано, що згідно аналізу, проведеного Колективним підприємством "Сакський завод хімічних реактивів" № 6/2 від 06.02.2012 вміст паладію в отриманому порошку склав 88,3%. Кількість паладію в порошку становить 112475г х 88,3% = 99315,4 г. Норма втрати порошку при плавці 0,5% (відповідно до наказу № 1 від 03.01.2012г.) тобто 99315,4 х 0,5% = 496,6г. Маса зливків паладію яке Колективне підприємство "Сакський завод хімічних реактивів" могло призвести і поставити з отриманого порошку 99315,4 г з урахуванням втрати при плавці 496,6г = 98818,8г Фактично поставило зливків паладію 98846,10г

Відповідно до аналізу, проведеного Колективним підприємством "Сакський завод хімічних реактивів" № 26/3 від 26.03.2012г., вміст платини в отриманому порошку склав 95,2%. Кількість платини в порошку становить 22933г х 95,2% = 21832,2г. Норма втрати порошку при плавці 0,5% (відповідно до наказу № 1 від 03.01.2012г.) тобто 21832,2x0,5% =109,2г. Маса злитків платини, які Колективне підприємство "Сакський завод хімічних реактивів" могло виробити і поставити з отриманого порошку 21832,2 г з урахуванням втрати при плавці 109,2г = 21723,0г. Фактично поставило злитків платини 21729,7 г.

З витратної накладної №10 від 08.10.2012 вбачається, що арбітражні проби (опис №10), каталізатор АПК-2, шлами передані відповідачем у кількості 29 шт. позивачу.

Судами проаналізовано договір № 26СН/01-01-09 від 25.06.2009 р. та встановлено, що в останньому підставою для остаточних розрахунків по поставленій партії сировини передбачено результати випробування і хімічного аналізу сировини, оформлені двостороннім актом приймання сировини.

В той же час, як вірно враховано судами, в матеріалах справи відсутній належним чином оформлений акт прийому-передачі сировини з даними його хімічного аналізу, а описи № 1 - 13 від 19.11.2010 р. та опис № 1 без дати, опис № 1 від 05.01.2011 р., опис № 1 без дати, опис № 2 без дати, опис № 1 без дати давальницької сировини по кількості і якості, поставленої за договором, не підписані уповноваженими представниками і не затверджені директором підприємства, у зв'язку з чим не можуть бути належними і допустимими доказами і свідчити про відсутність суперечки щодо вмісту дорогоцінних металів в поставленій сировині.

Також, судами враховано і факт ненадання позивачем арбітражних проб для проведення призначеної у справі судової експертизи речовини, на вирішення якої було поставлено питання щодо повного аналізу арбітражних проб та встановлення змісту платини та паладію у відходах, що містять дорогоцінні метали, які направлялись на переробку ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання АЗОТ" до КП "Сакський завод хімічних реактивів" згідно вказаних вище описів, з посиланням на те, що роботи з переробки відповідних каталізаторів у порошки металів платинової групи були прийняті позивачем без зауважень, що зумовлює собою відсутність спорів з якості вищевказаних порошків.

Окрім того, колегія суддів Вищого господарського суду України в даному випадку зважає на те, що за своєю правовою природою договір на переробку давальницької сировини за №26СН/01-01-09 від 25.06.2009 в силу приписів Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та збереження дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затвердженої наказом Мінфіну України від 06.04.1998 р. № 84 (z0271-98) із подальшими змінами та доповненнями, є договором про надання послуг, відповідальність за невиконання або неналежне виконання якого, передбачена ст. 906 ЦК України у вигляді відшкодування збитків. В той же час, обраний позивачем спосіб захисту свого права - зобов'язання відповідача допоставити певну кількість продукції, не відповідає встановленому вказаною вище нормою способу.