головуючого судді: суддів: Козир Т.П. Губенко Н.М., Іванової Л.Б. (доповідач), розглянувши матеріали касаційної скарги Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.11.2013 у справі № 916/660/13 Господарського суду Одеської області за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Амарант-Лендтрейдінг" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління капітального будівництва Одеської міської ради про стягнення 6194833,00 грн. за участю представники сторін:

прокурора: Баклан Н.Ю., посв. від 11.10.2012 №008813

позивача: не з'явилися

відповідача: Валов Д.О., дов. від 09.07.2013 б/н

третьої особи, яка не заявляє самостійних

вимог на предмет спору на стороні позивача: не з'явилися

Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Амарант-Лендтрейдінг" про стягнення 6194833,00 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.07.2013 у справі № 916/660/13 (суддя Меденцев П.А.) позов задоволено у повному обсязі, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Амарант-Лендтрейдінг" на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради заборгованість у сумі 6194833,00 грн., стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Амарант-Лендтрейдінг" на користь Державного бюджету України 68820,00 грн. судового збору.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.11.2013 у цій справі (колегія суддів у складі: головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.) рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013 скасовано, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, стягнуто з Виконавчого комітету Одеської міської ради до Державного бюджету України 6882 грн. судового збору, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Амарант-Лендтрейдінг" 34410 грн. судового збору до Державного бюджету України за подання апеляційної скарги, стягнуто з Виконавчого комітету Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Амарант-Лендтрейдінг" 34410 грн. судового збору.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.11.2013 у справі № 916/660/13, рішення Господарського суду Одеської області від 15.07.2013 у цій справі - залишити в силі.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою до суду, скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Сторони згідно з приписами статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак позивач та тертя особа не скористалися передбаченим законом правом на участь у перегляді справи в касаційній інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового акту, вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено апеляційним господарським судом та підтверджується наявними матеріалами справи, рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 573 від 14.06.2007 "Про надання дозволу ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 139 ріг вул. Середньої" було надано ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг" дозвіл на проектування та будівництво торгово-офісного центру за вищезазначеною адресою, після оформлення документів на землекористування у встановленому порядку; зобов'язано ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг":

- оформити в порядку, передбаченому чинним законодавством, документи, що посвідчують право користування земельною ділянкою;

- замовити в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради паспорт на проектування об'єкта;

- замовити в ліцензованій проектній організації проектну документацію на будівництво об'єкта, погодити й затвердити її чинним порядком у термін до 20.10.2008;

- до початку будівництва отримати висновок ООС "Укрінвестекспертиза" за проектною документацією;

- оформити дозвіл на виконання будівельних робіт в інспекції Держархбудконтролю, після ухвалення відповідного рішення Одеської міської ради щодо відведення земельної ділянки для будівництва;

- здійснити будівництво торгово-офісного центру відповідно до узгодженої та затвердженої проектної документації в термін: початок - І квартал 2008 року; завершення - IV квартал 2010 року.

Вказаним рішенням також затверджено договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Амарант - Лендтрейдінг" № 371/кс, який є додатком до цього рішення (надалі - Договір).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 3.1, 3.2. Договору предметом даного договору є надання Забудовникові від імені Виконкому права забудови земельної ділянки, у межах відводу, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 139 ріг вул. Середня, строком до IV-го кварталу 2010 року, для здійснення будівництва торгово-офісного центру, а також здійснення комплексного благоустрою прилеглої території та внесення Забудовником пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси. Забудовник, зокрема, зобов'язався: здійснити самостійно або із залученням підрядника будівництво торгово-офісного центру, а також комплексний благоустрій прилеглої території на земельній ділянці, зазначеній у цьому договорі, відповідно до технічних умов і прийнятими Забудовником зобов'язаннями в строк до IV кварталу 2010 року; протягом двох місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва торгово-офісного центру перерахувати пайову участь у розмірі 6194833 грн. на рахунок управління капітального будівництва Одеської міської ради (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 15.05.2007 № 18). Даний договір діє до введення об'єкту в експлуатацію відповідно до рішення Виконкому від 14.06.2007 № 573.

Договір було зареєстровано в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за № 371/кс від 14.06.2007.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Одеської міської ради № 3524-V від 09.10.2008 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг" земельну ділянку, площею 0,6593 га, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 139-Г, у довгострокову оренду, терміном на 49 років (в тому числі до IV кварталу 2010 року на період проектування та будівництва), для проектування, будівництва та експлуатації торгово-офісного центру і благоустрою території.

Судом також з'ясовано, що рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 509 від 23.04.2009 затверджено Додаткову угоду від 23.04.2009 до Договору, відповідно до якої п. 3.2 Договору викладено в іншій редакції та встановлено строк оплати пайової участі в сумі 6194833 грн. до 31.12.2010.

Рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 168 від 04.04.2012 затверджено Додаткову угоду № 2 від 04.04.2012 до Договору, відповідно до якої п. 3.2 Договору викладено в іншій редакції та строк оплати пайової участі в сумі 6194833 грн. продовжено до 31.12.2012.

Невиконання відповідачем зобов'язань за вказаним договором стало підставою для звернення Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради з позовом про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 6194833 грн.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги прокурора та стягуючи з відповідача суму пайової участі у розмірі 6194833 грн., застосувавши до спірних правовідносин положення статей 6, 627, 628, 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виходив з того, що відповідачем не виконано зобов'язання по сплаті визначеної договором суми пайової участі, строк сплати якої настав 31.12.2012.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи справу у повному обсязі згідно із ст. 101 Господарського кодексу України, не погодився із вказаним висновком суду першої інстанції з тих підстав, що на дату звернення до суду із позовом про стягнення пайової участі у розмірі 6194833 грн. та ухвалення рішення місцевим господарським судом розмір пайової участі ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг" у розвитку інфраструктури м. Одеси не відповідав приписам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) всупереч вимогам п. 7 Прикінцевих положень цього Закону.

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач не здійснює будівництво торговельно-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 139 ріг вул. Середньої та не приступав до реалізації наміру його будівництва; позивач неодноразово порушував питання про внесення змін до договору пайової участі у зв'язку із змінами в законодавстві, проте відповідач не висловив своєї позиції щодо цього; рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.09.2013 № 396 змінені терміни завершення позивачем будівництва (до 31.12.2015), визнано такими, що втратили чинність рішення Виконавчого комітету Одеської міськради від 23.04.2009 № 509, від 04.04.2012 № 168 та розірвано за згодою сторін договір пайової участі від 14.06.2007 №371/кс, додаткову угоду від 23.04.2009р. №653/кс, додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. №020/кс і 26.09.2013 між позивачем та відповідачем укладено новий договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, яким передбачено сплату ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг" коштів (пайової участі) у сумі 1728180,70 грн. до завершення будівництва об'єкта у термін до 31.12.2015.

Зазначені обставини стали підставою для відмови у задоволенні позовних вимог прокурора.

Відповідно до п. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) , якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, встановивши, що Договір № 371/кс від 14.06.2007 передбачав сплату пайової участі відповідачем як замовником будівництва в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, дійшов обґрунтованого висновку про те, що Договір згідно із п. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) мав бути приведений у відповідність з цим Законом, оскільки передбачав сплату пайової участі відповідачем як Замовником будівництва в обсягах інших, ніж визначено цим Законом.

Як зазначено судом апеляційної інстанції, рішенням господарського суду Одеської області від 28.08.2013 у справі № 916/1834/13, що набрало законної сили 24.10.2013, задоволено позов ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг", зобов'язано Виконавчий комітет Одеської міської ради здійснити перерахунок розміру пайового внеску за договором пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, який є додатком до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 573 від 14.06.2007, з урахуванням граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та загальної кошторисної вартості об'єкта будівництва у відповідності до вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) .

Як встановлено постановою Одеського апеляційного господарського суду у справі № 916/1834/13 від 24.10.2013, рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.09.2013 № 396:

- змінені терміни завершення позивачем будівництва (до 31.12.2015), затверджено новий договір про пайову участь замовників між Виконкомом Одеської міськради та ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг";

- визнано такими, що втратили чинність рішення Виконавчого комітету Одеської міськради від 23.04.2009 № 509, від 04.04.2012 № 168;

- розірвано за згодою сторін договір пайової участі від 14.06.2007 № 371/кс, додаткову угоду від 23.04.2009р. № 653/кс, додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. № 020/кс.

Судом апеляційної інстанції правомірно прийнято вказані обставини як такі, які не потребують доказування в силу припису ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Судом апеляційної інстанції вказано, що 26.09.2013 між позивачем та відповідачем укладено новий договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, предметом якого є пайовий внесок ТОВ "Амарант-Лендтрейдінг" при здійсненні будівництва торгово-офісного центру по вул. Балківській, 139 ріг вул. Середньої вартістю 17281807 грн. (на підставі проектної документації).

Пунктом 2.1. зазначеного договору передбачено перерахування відповідачем, як замовником, коштів (пайової участі) у сумі 1728180,70 грн. до завершення будівництва об'єкта у термін до 31.12.2015 (реєстраційний №053/кс).

Додатком 1 до Договору від 26.09.2013 № 053/кс узгоджено складений на підставі рішення комісії з визначення пайової участі замовника від 23.09.2013 №9 "Розрахунок розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної структури м. Одеси на підставі проектної документації", відповідно до якого розмір пайової участі Замовника становить 1728180,70грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що після ухвалення оскарженого судового рішення у даній справі договір пайової участі був приведений сторонами у відповідність з положеннями чинного законодавства - ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", як того вимагали приписи п.7 розділу V "Прикінцеві положення" цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені положення чинного законодавства, беручи до уваги встановлені обставини справи, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає правомірним висновок апеляційного господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційним господарським судом в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи в їх сукупності і вірно застосовано норми процесуального та матеріального права.

Згідно із ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази

Відповідно до п. 1 ст. 111-9 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті постанови суду апеляційної інстанцій не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законної та обґрунтованої постанови апеляційного господарського суду колегія суддів не вбачає.