Дроботової Т.Б. - головуючого Волковицької Н.О. Рогач Л.І. за участю представників сторін: позивача Шовкуна С.І., представник за дов. від 20.01.2014 року відповідача третьої особи на стороні позивача третьої особи на стороні відповідача не з'явився, про час і місце слухання справи повідомлений належним чином Борщ В.С., представник за дов. від 20.01.2014 року не з'явився, про час і місце слухання справи повідомлений належним чином розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Військової частини 1472 Державної прикордонної служби України на постанову від 04.11.2013 року Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 9/5005/7518/2012 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Військової частини 1472 Державної прикордонної служби України до Державного підприємства "Придніпровська залізниця" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Військової частини 9935 Державної прикордонної служби України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Державне підприємство "Одеська залізниця" про стягнення 39 748,64 грн.

У вересні 2012 року Військова частина 1472 Державної прикордонної служби України звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Державного підприємства "Придніпровська залізниця" про відшкодування збитків завданих нестачею вантажу.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2013 року (суддя Подобєд І.М.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.11.2013 року (головуючий суддя Широбокова Л.П., судді Прудніков В.В., Орєшкіна Е.В.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного суду мотивовані відсутністю вини відповідача у недостачі вантажу та понесених додаткових збитків, оскільки об'єктивних даних, які б свідчили про можливість доступу до вантажу сторонніх осіб без пошкоджень ЗПП, або втрати частини вантажу, зокрема в наслідок витікання на шляху його перевезення позивачем не доведено.

Військова частина 1472 Державної прикордонної служби України звернулась до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та постанову господарського суду, а справу направити на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції прийнято постанову з порушенням норм матеріального права, а саме: частини 1 статті 307 Господарського кодексу України, статті 12, частини 2 статті 23 Закону України "Про залізничний транспорт", статті 113 Статуту залізниць України (457-98-п) .

На думку заявника, висновок апеляційного суду щодо відсутності вини відповідача у нестачі вантажу є передчасним, оскільки здійснений не за результатами оцінки наявних доказів у матеріалах справи.

Обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши суддю - доповідача та присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши в межах вимог статей 108, 111-7 Господарського процесуального кодексу України наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові у даній справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи спір стосується нестачі вантажу.

Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що 26.04.2012 року на станції Котовськ Одеської залізниці Військовою частиною № 9935 Державної прикордонної служби України (надалі за текстом третя особа-1, відправник) було передано до перевезення залізниці в особі Державного підприємства "Одеська залізниця" (надалі за текстом третя особа-2) залізничну цистерну № 73949828 із вантажем "дизельне пальне" загальною масою 66 416 кг.

За накладною № 42710483 (т.1, а.с. 7) отримувачем зазначеного вантажу є Військова частина 1472 Державної прикордонної служби України (надалі за текстом - позивач, одержувач), а станцією призначення вантажу - станція Керч АР Крим Придніпровської залізниці. Залізнична цистерна була завантажена та опломбована відправником запірно-пломбувальним пристроєм типу Варта-Універсал М1: В250301.

Вантаж був прийнятий до перевезення залізницею без застережень до ЗПП та технічної справності цистерни.

01 травня 2012 року зазначена цистерна з вантажем прибула на станцію призначення Керч, яка о 17:10 год. була подана на під'їзну колію позивача (одержувача), що підтверджується записами у відомості № 03050002 (т.1, а.с. 39).

Як встановлено господарськими судами зазначений вантаж було розкредитовано 03.05.2012 року та видано без перевірки його маси.

Приймання вантажу було здійснено вантажоодержувачем за участю експерта Керченського підприємства ТПП Криму, про що складено акт № 1 від 03.05.2012 року про відкриття цистерни та перевірки наявності вантажу (т.1, а.с. 67) та акт експертизи № ВК-48Э від 03.05.2012 року (т.1, а.с. 69-70).

За результатами проведення експертизи, комісією позивача був складений акт № 2 від 03.05.2012 року про призупинення прийомки вантажу та опломбування цистерни № 73949828 пломбою № 4, № ДО у верхній частині горловини цистерни та нижньому зливному приборі. Пломбувальні пристрої ЗПП "Варта-Універсал" "М 588436 УЗ" та ЗПП - "Закрутка ТЕМП 250301" були опечатані в пакет та передані на зберігання мічману Юрчаку Р.В. (т.1, а.с. 71).

Судами встановлено, що 04.05.2012 року дана цистерна оглянута представниками відповідача, однак з мотивів того, що вона вже була відкрита та ЗПП на люку були відсутні, відповідачем на підставі пункту 24 розділу 8 Правил перевезень вантажів відмовлено у складанні комерційного акта та складено акт загальної форми ГУ-23 № 60 від 04.05.2013 року про вказані обставини (т.1, а.с. 150).

05.05.2012 року комісією позивача було складено Акт № 2 форми № 5-НП, яким засвідчено фактичне приймання вантажу з цистерни № 73949828 в кількості 58 719 кг. з нестачею 7 692 кг. (т.1, а.с. 13-14).

Претензією від 15.06.2012 року № 615/919 (т.1, а.с. 23-25) позивач просив відповідача здійснити відшкодування завданих збитків на суму 79 150,68 грн., яка останнім відхилена листом від 03.07.2012 року № МЮ-2/164 (т.1, а.с. 27) з посиланням на те, що підставою для матеріальної відповідальності є комерційний акт, складений залізницею. Оскільки позивачем самостійно відкрито цистерну без представників відповідача, то підстави для відповідальності останнього відсутні.

Крім цього, у листі № 86 від 10.05.2012 року (т.1, а.с. 28) відповідач зазначив, що для комісійної видачі вантажу та для огляду цистерни на територію позивача 03.05.2012 року о 16.30 год. та 04.05.2012 року об 11.00 год. направлялась комісія у складі представників відповідача та лінійного відділу міліції. Проте, на вказану територію дані особи допущені не були, про що складено акти загальної форми № 58 від 03.05.2012 року та № 59 від 04.05.2012 року (т.1, а.с. 148, 149).

За розрахунком позивача (т.1, а.с. 37) внаслідок нестачі вантажу йому був спричинений збиток в загальному розмірі 39 748,64 грн., який складається з вартості дизельного пального в кількості 7 962 кг. на суму 38 961,52 грн. (з ПДВ); вартості телеграми - 33,72 грн., плати за подання, забирання вагонів та маневрову роботу - 328,00 грн., оплати вартості послуг Торгово-промислової палати Крима - 792,18 грн., що і стало підставою позову.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог місцевий та апеляційний господарський суд дійшли висновку, щодо відсутності ознак втрати вантажу або ознак, які б свідчили про можливий доступ до нього під час перевезення, а отже і відсутності вини відповідача у виявленій недостачі.

Більш того, судами встановлено, що однакові номери на різних типах ЗПП свідчать про помилку, яка була допущена відправником при заповненні залізничної накладної, що також підтверджується листом № 313 від "17.05.200__р." (т.2, а.с. 6).

Невідповідність найменування закрутки у накладній фактично встановленій на цистерні № 73949828 було виявлено на всьому шляху прямування цистерни, що підтверджується телеграмами попутніх станцій та стало підставою для складання акта загальної форми № 2669 від 28.04.2012 року на проміжній станції Джанкой. На додаток до вищевказаного акта залізницею був складений акт загальної форми № 11530 від 30.04.2012 року, у якому зафіксовані ті ж самі обставини та зазначено, що залізницею додатково накладено ще один ЗПП № М588436.

Для визначення наявності фактів пошкодження ЗПП або їх повторного накладення, цілісності цистерни та відсутності/наявності слідів сторонніх робіт на ній, з метою отримання інформації щодо можливості доступу до вантажу, судом першої інстанції було призначено технічну експертизу.

В результаті проведеної експертизи встановлена відсутність ознак втрати вантажу під час перевезення, що підтверджується актом експертизи Торгово-промислової палати №ВК-48Э від 03.05.2012р., яким встановлено, що цистерна без слідів підтікання палива по котлу та без видимого доступу до вантажу, нижній зливний прилад без слідів механічного впливу на нього, резина для ущільнювання на люку без деформації, механічних пошкоджень і видимих слідів впливу сторонніх предметів, ЗПП справні.

Відповідно до статей 909 Цивільного кодексу України та 307 Господарського кодексу України (436-15) , статті 110 Статуту (457-98-п) за договором перевезення вантажу залізниця зобов'язується доставити ввірений їй відправником вантаж до пункту призначення та видати його одержувачу і несе відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його для перевезення і до моменту видачі одержувачу.

Стаття 129 Статуту (457-98-п) та пункт 2 Правил складання актів містять перелік обставин, за наявності яких залізниця повинна скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені обставини, або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач чи відправник вантажу. Форму такого акта визначено у додатку 1 до Правил складання актів.

Обов'язок скласти комерційний акт виникає у залізниці лише у випадках, коли вона згідно зі статтею 52 Статуту (457-98-п) зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу і при цьому виявлено псування, пошкодження чи недостачу вантажу, що перевищує встановлені норми.

Крім того, пункт 31 Правил видачі вантажів встановлює, які відмітки зобов'язана зробити станція в накладній на вимогу одержувача, серед яких передбачені, зокрема, відмітки про видачу вантажу у справному стані без перевірки згідно із статтею 52 Статуту (457-98-п) .

Обставини що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин:

а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми. Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами (стаття 129 Статуту залізниць України (457-98-п) ).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог судами попередніх інстанцій правомірно враховано, що вантаж був виданий позивачу без перевірки, пам'ятка № 29 від 01.05.2012 року підписана представником одержувача без зауважень, письмова заявка на перевірку маси вантажу у цистерні № 73949828 в момент її приймання одержувачем не заявлялась, письмова скарга начальнику Дирекції залізничних перевезень на відмову у складанні комерційного акта не заявлялась, а направлення телеграми про відмову у складанні комерційного акта на адресу відповідача здійснено 03.05.2012 року, тобто після спливу 24 годин протягом яких може бути подана скарга, що не може вважатись належним зверненням з такою скаргою.

За приписами пункту 17 Правил видачі вантажів (затверджено наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 року N 644 (z0861-00) та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 листопада 2000 року за N 862/5083 (z0862-00) ) видача вантажів, що прибули в справних цистернах за справними пломбами (ЗПП) відправника, а також без пломб (ЗПП), коли таке перевезення передбачено Правилами пломбування вагонів та контейнерів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 N 542 (z0793-01) , зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 10.09.2001 за N 793/5984 (z0793-01) , або в справних бункерних напіввагонах, провадиться залізницею без перевірки маси.

Таким чином суди дійшли обґрунтованого висновку, що за умови відсутності у даному випадку комерційного акта немає підстав вважати доведеною вину перевізника у нестачі, в зв'язку з чим рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю відповідає нормам матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Доводи скаржника зводиться до намагань надати перевагу його доказам над іншими, що суперечить вимогам статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, тому судовою колегією до уваги не приймаються.

Таким чином, враховуючи, що судами повно і всебічно розглянуто всі обставини справи в їх сукупності та надано належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, правильно застосовано норми діючого законодавства, касаційна інстанція не вбачає підстав для зміни або скасування рішення та постанови.

На підставі викладеного, керуючись статтями 1115, 1117, пунктом 1 статті 1119, статтею 11111, Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2013 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.11.2013 року у справі № 9/5005/7518/2012 господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.