головуючого - судді Дерепи В.І. суддів : Грека Б.М., - (доповідача у справі), Палія В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 22.10.13 у справі № 908/1945/13 господарського суду Запорізької області за позовом Приватного акціонерного товариства "Запоріжжявторресурси" до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції за участю представників від: позивача Смагін Є.М. (дов. від 05.08.13), відповідача Наливайко С.П. (дов. від 27.12.13)

Приватне акціонерне товариством " Запоріжжявторресурси" звернулося з позовом до господарського суду Запорізької області про скасування оперативно-господарської санкції накладеної Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго".

Рішенням господарського суду Запорізької області від 01.07.13 (суддя Гончаренко С.А.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 22.10.13 (колегія суддів у складі: головуючий-суддя Принцевська Н.М., судді: Ломовцева Н.В., Скакун О.А.) позов задоволено повністю, оскільки за висновками судових колегій попередніх інстанцій, відсутні явні ознаки втручання у роботу приладу обліку з боку позивача, тим самим відповідачем не доведено факту порушення умов договору з боку позивача, а застосування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення постачальника електроенергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії підлягає скасуванню.

Не погоджуючись із судовими актами, ВАТ "Запоріжжяобленерго" звернулося до Вищого господарського суду України зі скаргою, в якій просить скасувати судові акти, прийнявши нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Свої доводи скаржник обгрунтовує помилковістю висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності явних ознак втручання у роботу приладу обліку, тому що лічильник НІК 2303 АРК1 за своїми технічними характеристиками має улаштування (магнітний датчик), яке реагує на вплив магнітного поля та відображає це на дисплеї лічильника. При цьому, той факт, що пломби та сам лічильник не пошкоджені, не є доказом того, що втручання магнітом у роботу лічильника не відбувалося. Окрім того, висновок судів щодо необхідності проведення експертизи при вмонтованому індикаторі магнітного впливу спеціалізованою установою зроблений у результаті невірного застосування норм матеріального права.

Позивач надав відзив на касаційну скаргу, в якій просить постанову залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.10.03 між сторонами по справі укладений договір про постачання електроенергії № 856, за яким ВАТ "Запоріжжяобленерго" постачає електроенергію ПрАТ "Запоріжжявторресурси", а останній оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно умов цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами.

Під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ (z0417-96) , Правилами улаштування електроустановок та технічними умовами.

Згідно акта про пломбування від 12.10.11 № 13349 по вул. Братська, 49-А виконано пломбування розрахункових засобів, у тому числі приладу обліку НІК 2303 АРК1 № 0099234, відповідальність за цілісність пломб покладено на головного інженера ПрАТ "Запоріжжявторресурси".

04.04.13 представниками відповідача на об'єкті позивача за вищевказаною адресою було проведено перевірку, за наслідками якої складено акт про порушення № 00009568, в якому зазначено, що споживач порушив п.10.2 ПКЕЕ (z0417-96) , а саме пошкодив прилад обліку, вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку (фіксація внутрішнім індикатором лічильника впливу постійного (змінного) магнітного поля). На дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0099234 відображається напис: "Error" "МАГН". Прилад обліку - електролічильник НІК 2303 АРК1 № 0099234 знятий, запакований у пакет, який опломбований пломбою № R10171896 та вилучений представниками енергопостачальника.

23.04.13 складений Акт № 94 проведення експертизи лічильника електроенергії № 0099234 типу НІК 2303 АРК1, в якому зафіксовано, що пломби лічильника не пошкоджені, результати повірки лічильника наведені в протоколі. Дослідження лічильника (23.04.13 Акт № 94) проведено представниками відповідача за участю представника ДП "Запоріжжястандартметрологія". Акт містить висновок про необхідність проведення регламентних робіт необхідного виду з подальшим пред'явленням на держповірку для подальшої експлуатації, а також зауваження щодо способу заниження показників лічильника шляхом наявності на електронному дисплеї повідомлення "Error" "МАГН", що свідчить про наявність впливу магнітного поля на прилад обліку.

23.05.13 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , яка розглянула Акт про порушення, за результатами якої прийнято рішення про нарахування позивачу за період з 08.11.12 (контрольний огляд) по 04.04.13 (дата усунення порушення), згідно з п.2.1.3 Методики визначення обсягу та відшкодування електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (z0417-96) , з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період, за недовраховану електроенергію у розмірі 57 635,05 грн. На оплату вартості даної оперативно-господарської санкції споживачу виставлений рахунок тим же числом № 856 АН, який відповідачем не сплачений.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов виходили з того, що Акт про проведення експертизи від 23.04.13 № 94 підписаний представниками відповідача, який є зацікавленою особою та працівником ДП "Запоріжжястандартметрологія", які не є спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки та не мають відповідної для цього компетенції, у розумінні вимог п.3.1 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (z0417-96) та п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.06 № 122 (122-2006-п) . Також Акт про проведення експертизи не містить відомостей щодо методики проведення дослідження впливу магнітного поля на лічильник; в ньому не вказано приладів за допомогою яких встановлено такий вплив, висновки щодо наявності явних ознак втручання у роботу лічильника, як того вимагають положення п.6.40 ПКЕЕ (z0417-96) - відсутні.

До того ж доводи скаржника щодо сертифікації та внесення до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки зазначеного лічильника є безпідставним, а докази сертифікації або атестації вмонтованого індикатора в установленому законом порядку згідно вимог п.3.1 Методики в матеріалах справи відсутні, оскільки згідно вимог даного пункту Методики, факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачі таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження. Індикатори встановлюються за умови, що вони сертифіковані (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором - атестовані) в установленому законом порядку.

Як вбачається з паспорту спірного лічильника вмонтований у лічильник індикатор не охоплюється технічними характеристиками лічильника, як засобу вимірювальної техніки. В п.2.2 паспорта зазначено лише про появу на електронному дисплеї повідомлення про контакт лічильника з магнітом, при цьому будь-яких технічних характеристик спірного індикатора, а також зміну показів лічильника при контакті з магнітом паспорт не містить. Змістом ГОСТ 30207 та ТУ У 33.2-33401202-006:2007 (на відповідність яким виробник лічильника посилається у паспорті) вимоги щодо індикатора не охоплюються, через що суди дійшли висновку про спростування пояснень відповідача щодо відсутності необхідності зазначення в акті про пломбування та передачу на зберігання лічильника з вмонтованим магнітним датчиком.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне підтримати висновки судів попередніх інстанцій, оскільки стверджуючи про втручання споживачем у роботу приладу обліку за допомогою магніту (фіксація внутрішнім індикатором лічильника впливу постійного (змінного) магнітного поля та відображення на дисплеї лічильника повідомлення "Error" "МАГН", що свідчить про наявність впливу магнітного поля на прилад обліку), відповідач не надав доказів його існування (зокрема, фотографій лічильника з прикріпленим магнітом, актів про вилучення магніту), навіть в акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) не вказано, що був виявлений магніт. Фіксація внутрішнім індикатором лічильника (не сертифікованого належним чином та не переданого на зберігання разом з лічильником, як того вимагають норми діючого законодавства, що чітко встановлено попередніми судовими інстанціями) впливу постійного (змінного) магнітного поля не підтверджує факт пошкодженням приладу обліку або виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електроенергії явних ознак втручання у параметри розрахункового засобу (системи) обліку з метою зміни його показів, в розумінні імперативності вимог п.6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , а тому застосування Методики до позивача є неправомірним.

Згідно з ч.2 ст. 27 ЗУ "Про електроенергетику", правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил охорони електричних мереж. Стверджуючи про втручання ПрАТ "Запоріжжявторресурси" у роботу приладу обліку за допомогою магніту, з метою крадіжки електроенергії, скаржник мав був це довести, але не довів, тому судами правомірно визнано недійсним його рішення про донарахування.

Водночас, Вищий господарський суд України не може переоцінити докази, які визнані судом неналежними, а обставини - недоведеними, з огляду на вимоги ст. 111-7 ГПК України. Так, відповідно до цієї статті, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з оскаржуваною постановою суду апеляційної інстанції та ніяким чином не спростовують викладених у ній висновків суду, а тому її слід залишити без змін, оскільки вона ухвалена при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.