головуючого: Студенця В.І. (доповідач), суддів: Жукової Л.В., Нєсвєтової Н.М. за участю представників сторін позивача - Орлова Т.В.; відповідача - не з'явився; прокурора - Красножон О.М. розглянувши касаційну скаргу Заступника прокурора Автономної Республіки Крим на постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 28.05.2013 у справі № 2-30/6224-2009 за позовом Виконавчого комітету Масандрівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Земспецпроект" про спонукання до виконання договору

Виконавчий комітет Масандрівської селищної ради звернувся до Господарського суду Автономної Республіки Крим з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Земспецпроект" (далі - ТОВ "Земспецпроект") про зобов'язання відповідача виконати п. 5.2 договору № 1077 від 01.10.2008, укладеного між Виконавчим комітетом Масандрівської селищної ради і ТОВ "Земспецпроект".

Ухвалою Господарського суду Автономної Республіки Крим від 27.11.2009 порушено провадження у справі № 2-30/6224-2009 за позовом Виконавчого комітету Масандрівської селищної ради до ТОВ "Земспецпроект" про спонукання до виконання договору.

До прийняття рішення по суті спору Виконавчий комітет Масандрівської селищної ради подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив зобов'язати ТОВ "Земспецпроект" виконати п. 5.2 договору закупівлі робіт № 1077 від 01.10.2008; стягнути з ТОВ "Земспецпроект" на користь Виконавчого комітету Масандрівської селищної ради невикористану суму авансу за договором закупівлі робіт № 1077 від 01.10.2008 в розмірі 924 130, 02 грн., заборгованість в сумі 759 701, 48 грн., пеню в сумі 151 940, 30 грн., 3% річних в сумі 12 488, 24 грн.

Згодом до прийняття рішення по суті спору Виконавчий комітет Масандрівської селищної ради подав заяву про зміну предмету позову, в якій просив стягнути з ТОВ "Земспецпроект" на користь позивача 759 701, 48 грн. збитків, які виникли у зв'язку з невикористанням підрядником суми авансу.

Рішенням Господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Ловягіна Ю.Ю.) від 09.02.2010 позов задоволено. Суд стягнув з ТОВ "Земспецпроект" на користь Виконавчого комітету Масандрівської селищної ради 759 701, 48 грн. неповернутого авансу.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем не доведено використання суми авансу протягом 3-х місяців та не повернуто невикористану суму відповідно до п. 5.2 договору, а тому позивач в силу положень ч. 2 ст. 849 ЦК України, користуючись своїм правом, відмовився від договору та вимагав стягнення збитків.

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Борисова Ю.В., судді Волков К.В., Плут В.М.) від 28.05.2013 апеляційну скаргу ТОВ "Земспецпроект" задоволено частково, рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим від 09.02.2010 змінено, викладено резолютивну частину судового рішення в іншій редакції, позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "Земспецпроект" на користь Виконавчого комітету Масандрівської селищної ради суму неповернутого авансу в розмірі 168 901, 15 грн., в задоволенні іншої частини вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 28.05.2013, Заступник прокурора Автономної Республіки Крим подав касаційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що у справі наявні кілька експертних досліджень, висновки яких суперечать один одному, судом взято до уваги лише висновок експертизи проведеної під час апеляційного розгляду справи, не досліджено причин та розбіжностей при визначенні суми авансового платежу, яка підлягає поверненню.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 28.10.2013 касаційну скаргу Заступника прокурора Автономної Республіки Крим прийнято до провадження та призначено до розгляду на 13.11.2013.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 13.11.2013 розгляд касаційної скарги відкладено на 27.11.2013.

Відповідно до розпорядження Секретаря четвертої судової палати Вищого господарського суду України від 26.11.2013 № 05-05/1710 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Черкащенка М.М., для розгляду справи № 2-30/6224-2009, призначеної до перегляду в касаційному порядку на 27.11.2013 колегією суддів у складі: головуючий-суддя Черкащенко М.М., судді Жукова Л.В., Студенець В.І., сформовано колегію суддів у такому складі: головуючий-суддя Студенець В.І., судді Жукова Л.В., Нєсвєтова Н.М.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представника позивача та прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій між Виконавчим комітетом Масандрівської селищної ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Земспецпроект" (підрядник) 01.10.2008 був укладений договір закупівлі робіт № 1077, відповідно до пункту 2.1 якого в результаті проведення процедури відкритих торгів замовник доручає, а підрядник виконує власними і залученими силами всі передбачені замовленням роботи по будівництву дитячого садку № 5 (будівництво двох додаткових груп на 20 місць) за адресою: смт. Масандра, вул. 16 квітня 1944 року, 11-а та здає в обумовлені терміни об'єкт замовнику.

Договірна ціна складає 4 706 571,60 грн. у тому числі: 2008 рік - 1 977 700, 00 грн., 2009 рік - 2 728 871, 60 грн. Договірна ціна є динамічною і визначається у відповідності з п.3.3.3.3. Державних будівельних норм ДБН Д.1.1-1-1-2000 (пункт 3.1 договору).

Строк виконання робіт зазначений у п. 4.1 договору та передбачає 108 календарних днів за умови своєчасного фінансування з моменту перерахування 30% авансу і передачі будівельного майданчика по акту. Строк виконання робіт до повного виконання своїх зобов'язань. Підрядник складає календарний графік виконання робіт, який приводиться у Додатку №1 до договору.

Відповідно до пункту 5.1 договору розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в міру надходження коштів. Такі умови фінансування виключають пред'явлення штрафних санкцій щодо оплати робіт.

Пункт 5.2 договору передбачає, що замовник перераховує підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості обсягів будівельно-монтажних робіт на поточний рік. Перерахування авансу здійснюється в міру одержання замовником коштів на фінансування виробництва. Аванс виділяється на закупівлю необхідних для виконання робіт матеріальних ресурсів і повинен бути використаний протягом 3-х місяців. По закінчені тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Замовник має право контролювати використання сум авансу і вимагати його дострокового повернення у випадку нецільового використання. Залік авансу здійснюється поступово при проміжних платежах за виконані роботи.

На виконання умов договору, ТОВ "Земспецпроект" 27.01.2009 пред'явило для сплати рахунок-фактуру № 137 на суму 1 411 971, 48 грн., що складало 30% від вартості обсягів будівельно-монтажних робіт, який був сплачений Виконавчим комітетом Масандрівської селищної ради 28.01.2009, що підтверджується платіжним дорученням №1, долученим до матеріалів справи.

Оскільки в порушення вимог пунктів 5.2 і 5.4 договору відповідач не надав по закінченню тримісячного строку звіт щодо використаного авансу в сумі 1 411 971, 48 грн., 25.05.2009 Масандрівська селищна рада звернулась з претензією № 02-6/841, відповідно до якої вимагала направити на адресу позивача документи, які б підтверджували цільове використання авансу, перерахованого платіжним дорученням № 1 від 28.01.2009, акт звірки, а у випадку неповного використання суми авансу - перерахувати залишок невикористаних коштів.

Не отримавши відповіді на претензію і для з'ясування обсягу виконаних робіт та їх вартості, замовник (Масандрівська селищна рада) звернувся до експерта-суб'єкта підприємницької діяльності Демидова І.В., який надав висновок № 9028/1 від 14.09.2009 на предмет визначення обсягів виконаних робіт з будівництва 2-х додаткових груп по 20 місць у дитячому садку № 5, по вул. 16 квітня 1944 року, 11-а, у смт. Масандра та зазначив вартість виконаних робіт у розмірі 652 270, 00 грн.

Змінені позовні вимоги обґрунтовані тим, що в силу положення норми ст. 849 ЦК України позивач має право відмовитися від договору, а також просити відшкодування збитків у розмірі 759 701, 48 грн., що становить різницю між сумою перерахованого авансу та встановленою експертом вартістю виконаних робіт, оскільки підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що користуючись своїм правом, передбаченим законом, Масандрівська селищна рада відмовилась від договору та вимагала стягнення збитків, які відобразились у невикористаній відповідачем сумі авансу за договором, які підлягають поверненню в розмірі 759 701, 48 грн. Оскільки ТОВ "Земспецпроект" не доведено використання суми авансу протягом 3 місяців та неповернуто невикористану суму відповідно до п. 5.2 договору, суд вважав, що наявні підстави для задоволення позову та стягнення з товариства суми невикористаного та неповрнутого авансу в розмірі 759 701, 48 грн.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції мотивував своє рішення тим, що місцевий господарський суд не надав оцінку висновкам спеціаліста, що представлені позивачем, не призначив у справі проведення судової експертизи, не здійснив самостійного розрахунку суми стягнення, не послався на жодний письмовий доказ у справі, обмежившись посиланням на приписи ст.ст. 612, 615, 849 ЦК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки суду першої інстанції про невиконання відповідачем умов договору про повернення суми невикористаного авансового платежу та своєчасне надання звіту щодо використаних коштів, є правильним і є підставою для задоволення позовних вимог, але лише за умов наявності належних й допустимих доказів.

Суд апеляційної інстанції при обґрунтуванні розрахунку суми, яка відповідає розміру невикористаного та неповернутого ТОВ "Земспецпроект" авансу, і відповідно підлягає до стягнення на користь Масандрівської селищної ради, взяв до уваги лише висновок судової будівельно-технічної експертизи № 3244 від 31.07.2012, а експертний висновок у кримінальній справі від 14.05.2010 визнав недопустимим доказом у справі.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки суду апеляційної інстанції передчасними та необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

Згідно із ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У п. 21 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (v0004600-12) зазначено, що висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що експертний висновок у кримінальній справі від 14.05.2010 підлягав оцінці на загальних підставах як доказ зі справи і тому необґрунтовано визнано судом апеляційної інстанції недопустимим доказом у даній справі.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами суду апеляційної інстанції, згідно з якими висновок суб'єкта оцінювальної діяльності Демидова І.В. від 14.09.2009 № 9028/1 та розрахунок вартості виконаних робіт на об'єкті дитсадка, зроблений інститутом "КримНІІпроект" на підставі цього висновку, на суму 652 270, 00 грн., які були покладені в основу рішення суду першої інстанції, не були взяті до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки такий висновок зроблено за замовленням позивача - Масандрівської селищної ради, без участі іншої сторони, з частковими початковими даними і не є висновком судового експерта в розумінні статей 32 та 42 ГПК України.

Також у п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (v0004600-12) зазначено, що у вирішенні питання про призначення судової експертизи суду слід здійснити перевірку (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, в тому числі з урахуванням належного відображення ознак об'єктів і зразків, а за невідповідності матеріалів цим критеріям - вжити заходів до усунення недоліків матеріалів шляхом витребування додаткових документів і матеріалів у сторін та інших осіб.

Визначення обсягу необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів і перевірка (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, здійснюється господарським судом, за необхідності - за участю представників сторін у справі. Якщо вирішення цих питань викликає утруднення, суд може залучити відповідного спеціаліста (абз. 1 п. 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (v0004600-12) ).

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він з огляду на положення частини четвертої статті 31 ГПК вправі просити господарський суд про їх надання (абз. 4 п. 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (v0004600-12) ).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 5.4 договору закупівлі робіт № 1077 від 01.10.2008 акти приймання виконаних робіт (форма КБ-2 і форма КБ-3) готує підрядник і передає на підписання уповноваженому представнику замовника. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє реальність актів і підписує їх у частині виконаних обсягів робіт, або надає мотивовану відмову з переліком недоробок.

Разом з тим, ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не було встановлено обставини щодо підготовки ТОВ "Земспецпроект" актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2 і форма КБ-3), їх передання замовнику, розгляд таких актів замовником.

При цьому, судом апеляційної інстанції також не надано належної правової оцінки доводам Масандрівської селищної ради, щодо того, що документи подані на експертизу (довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 і акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2, відомості ресурсів до локального кошторису та ін.) не були підписані замовником - Масандрівською селищною радою.

Окрім того, у п. 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (v0004600-12) вказано, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід, зокрема з'ясовувати повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (абз. 2 п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (v0004600-12) ).

Всупереч наведеному судом апеляційної інстанції не дано належної правової оцінки розходженням між висновками судової будівельно-технічної експертизи № 3244 від 31.07.2012 і експертним висновком № 138 в кримінальній справі від 14.05.2010, необґрунтовано відмовлено представникові позивача у виклику в судове засідання експерта, яким надано висновок у кримінальній справі, а також не вирішено питання про необхідність призначення повторної експертизи.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (ч. 2 ст. 111-5 ГПК України).

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 111-10 ГПК України).

Оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 4- 7 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Заступника прокурора Автономної Республіки Крим задовольнити частково.

Постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 28.05.2013 та рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим від 09.02.2010 у справі № 2-30/6224-2009 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.