Черкащенка М.М. - головуючого, (доповідач) Нєсвєтової Н.М., Студенця В.І., розглянувши касаційну скаргупублічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на постанову та на рішення Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2013 року господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2013 року у справі господарського суду Дніпропетровської областіза позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агропромислове підприємство "Восход" до третя особа без самостійних вимог на стороні позивачапублічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських електричних мереж державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держенергонагляд" у Дніпровському регіоні про скасування оперативно-господарської санкціїв засіданні взяли участь представники:

- позивача:не з"явився,- відповідача: - третьої особи:Козак Т.В., не з"явився,

У січні 2012 року товариство з обмеженою відповідальністю "Агропромислове підприємство "Восход" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з позовом про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", оформленої протоколом №1-21 від 13.01.2012 року.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2012 року позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", оформлену протоколом №1-21 від 13.01.2012 року засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, згідно з яким ТОВ "Агропромислове підприємство "Восход" нараховано 42134,32 грн. вартості недорахованої активної електричної енергії та 1767,70 грн. вартості недорахованої реактивної енергії.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2013 року рішення місцевого господарського суду від 02.10.2012 року залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" подало касаційну скаргу, в якій просить постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2013 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2012 року скасувати і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог, скаржник посилається на те, що судами неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, а також невірно встановлені дійсні обставини справи, що призвело до прийняття незаконних судових рішень.

Судова колегія, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 07.11.2008 року між ВАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (правонаступник якого є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", енергопостачальник) та ТОВ "Агропромислове підприємство "Восход" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №9923/33-81, відповідно до умов якого енергопостачальник зобов'язався продавати електричну енергію споживачу, а споживач - оплачувати спожиту електроенергію.

16.11.2011 року, при перевірці приладів обліку позивача щодо дотримання споживачами Правила КЕЕ, представниками відповідача було виявлено, що споживачем порушено Правил КЕЕ: "порушення пломб енергопостачальної організації №70507364, 70507365; маються сколи у районі вхідного отвору пломбувального тросу; пл..№70507364 закрита не повністю; порушення пломб Держспоживстандарту - відтиск пломби не відповідає відтиску Держспоживстандарту; при перевірці зразковим приладом обліку типу PWS 2.3. погрішність електролічильника №0071426 складає - 51, 5%", про що було складено акт про порушення Д№001278. Згідно п.8, 9 акту, лічильник було знято, упаковано в сейф-пакет №0000023204 та направлено для проведення експертизи, пломби №№70507364, 70507365 запаковані в сейф-пакет №0000018776 та направлені на комісію.

Згідно з висновками, вказаними в акті проведення експертизи лічильника електроенергії №003023 від 19.12.2011р., лічильник №0071426 типу НІК2303 АРПЗ визнано непридатним для подальшої експлуатації; заниження показів лічильника здійснювалося внаслідок того, що на друкованій платі лічильника резистори R1, R3, R5 встановлені з номіналом 2 Ом замість 6,2 Ом, що не відповідає схемі принциповій-електричній заводу виробника.

Після проведення експертизи лічильника, пломби в кількості 3 штук: 9, 10, ПТ, ІV; NIK, HIK електроніка; NIK 0017293 запаковані в сейф-пакет №0000020826 та передані представнику енергопостачальної організації.

13.01.2012 року за результатами засідання комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №1-21, прийнято рішення про нарахування ТОВ "Агропромислове підприємство "Восход" 42134,32 грн. вартості недорахованої активної електричної енергії та 1767,70 грн. вартості недорахованої реактивної енергії.

Згідно з висновком судової трасологічної експертизи, на пломбах №70507364 ЭК ДОЭ, №70507365 ЭК ДОЭ, маються сліди механічного впливу від просування стороннього предмету зі спробою їх розкриття. В результаті чого пломби були частково розкриті (тільки на верхні замки). В такому положенні пломбувальний трос міцно утримується в корпусах і витягти трос без порушення його цілісності та цілісності самих пломб неможливо; отже пломби повторному розкриттю та повторному навішуванню не піддавались. Установку пломб №70507364 ЭК ДОЭ, №70507365 ЭК ДОЭ було здійснено у відповідності з діючими: "Інструкцією про порядок обліку та використання номерних пломб"(наказ від 31.12.09. №4856/129), "Порядком проведення технічних перевірок засобів обліку електроенергії"(наказ від 23.02.09 №62а/170 зі змінами та доповненнями згідно наказу №183а/143 від 02.06.09) та "Інструкцією по роботі з пломбами типу "Карат" (додаток до розпорядження №3/143 від 04.01.2011р.). Поверхневі сліди, які виявлені на тілах пломб №70507364 ЭК ДОЭ, №70507365 ЭК ДОЭ могли виникнути в процесі їх експлуатації. Якоря запірного механізму пломб №70507364 ЭК ДОЭ, №70507365 ЭК ДОЭ були виведені із зачепу верхніх замків замикання, в результаті чого вони були витягнуті із корпусів пломб на 2, 5 м.м. Нижні фіксуючі зубці повністю сумістилися з нижніми фіксуючими виступами, що не дало змогу вивести із зачепу нижні замки. Якоря із корпусів пломб повністю не були витягнуті, пломбувальний трос не приводився в стан вільного переміщення. Пломбувальний трос в камерах пломб №70507364 ЭК ДОЭ, №70507365 ЭК ДОЭ утримується щільно, без переміщення та проковзування. При додаванні зусилля до вільних кінців тросу витягнути його з корпусів пломб без порушення їх цілісності не надається можливим.

Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи №4303-12 від 24.05.2013 року пломба №0017293 NIK після первинного навішування піддавалася розкриттю та повторному навішуванню. Пломба з відтиском НІК/електроніка/NIK не піддавалася повторному навішуванню після накладення на неї відтиску пломбувальних лещат. Відповісти, чи відповідає відтиск на свинцевій пломбі ОТК заводу-виробника НІК/електроніка/NIK відтиску матриці пломбувальних лещат зразка не надається можливим у зв"язку з ненаданням такого зразка. Пломба з відтиском "10/9/ПТ/IV" не піддавалась повторному навішуванню після накладення на неї відтиску пломбувальних лещат з символами "10/9/ПТ/IV". Відтиск матриці пломбувальних лещат пломби з символами "10/9/ПТ/IV" не відповідає відтиску тавра державного повірника на наданій фотокопії зразка. Поверхневі сліди на корпусах свинцових пломб з відтисками НІК/електроніка/NIK та "10/9/ПТ/IV" могли виникнути в процесі експлуатації, а не відповідність відтиску на корпусі пломби з символами "10/ /ПТ/IV" - в результаті заміни. Стороннє механічне втручання в роботу лічильника (доступ до плати) можливе лише після порушення цілісності пломбувального елементу та самих пломб з подальшою їх заміною, або перенавішування. Стороннє втручання в роботу наданого на дослідження лічильника електричної енергії НІК2303 АРПЗ №0071426 проводилося. Але відповісти, чи призвело це втручання до заниження показів лічильника не надається можливим, оскільки не входить до компетенції експерта-трасолога.

Згідно з п.4.2.4 договору, споживач несе відповідність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, передбачена пунктом 3.3 ПКЕЕ (z0417-96) .

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії, оформлене протоколом №1-21 від 13.01.2012 року про донарахування споживачу 42134,32 грн. вартості недорахованої активної електричної енергії та 1767,70 грн. вартості недорахованої реактивної енергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 цього Кодексу, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил КЕЕ (z0417-96) , які є обов'язковими для сторін відповідно до укладеного договору.

Згідно з п.6.41 Правил КЕЕ (z0417-96) , у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Пунктом 6.42 Правил КЕЕ (z0417-96) передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Згідно з п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно до пункту 1.2 Правил КЕЕ (z0417-96) , експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно з п. 6.38 Правил КЕЕ (z0417-96) , за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 3.30 Правил КЕЕ (z0417-96) , експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Враховуючи положення п.3.30 Правил КЕЕ (z0417-96) , ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" та органи Держспоживстандарту, за переконанням колегії суддів, не є тими спеціалізованими органами, які мають повноваження на проведення трасологічних досліджень, досліджень щодо конструктивних елементів електричного лічильника та досліджень матеріалів.

Відповідно, є вірним висновок попередніх судових інстанцій про те, що акт експертизи лічильника від 19.12.2011 року та висновки, які містяться у ньому не є належним та допустимим доказом, який підтверджує факт втручання позивача у роботу лічильника.

За переконанням колегії суддів є вірним і висновок попередніх інстанцій про неналежність, як доказу в розумінні статті 32- 34 ГПК України, що свідчить про порушення позивачем пломби НІК/електроніка/NIK,"10/9/ПТ/IV", № 0017293, висновок трасологічного дослідження №4303-12 від 24.05.2013 року, оскільки для даного дослідження експерту, були надані пломби, які зняті з лічильника, який в свою чергу був упакований згідно акту перевірки у сейф-пакет №0000023204 і цілісність цього сейф-пакету була порушена при проведенні відповідачем експертизи лічильника, який не мав повноважень для проведення такого роду дослідження та розкриття пакету.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що пломби №70507364 ЭК ДОЭ, №70507365 ЭК ДОЭ згідно з висновком трасологічної експертизи №1377-12 від 18.06.2012 року повторному розкриттю і повторному навішуванню не підвались, колегія суддів погоджується з висновками попередніх судових інстанцій, що, факт порушення позивачем ПКЕЕ (z0417-96) у вигляді втручання у роботу лічильника з метою зміни показів засобів обліку, відповідачем не доведений належним чином. Атому, за наведених та встановлених судами обставин, у відповідача були відсутні підстави для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій за недоведене правопорушення, відповідно з чим, висновок судів про наявність правових підстав для скасування цієї оперативно-господарської санкції, є вірним.

Згідно з приписами ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій, які відповідають матеріалам справи, встановленим фактичним обставинам справи на основі повного, всебічного і об'єктивного дослідження поданих доказів та зроблені у відповідності до норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, підстав для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Щодо доводів скаржника, викладених у касаційній скарзі, то вони не приймаються судом касаційної інстанції до уваги, оскільки не спростовують висновків судів, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, а лише зводяться до переоцінки досліджених судами доказів та встановлених обставин справи, що не віднесено до компетенції суду касаційної інстанції.