Головуючого судді Шевчук С.Р., суддів Владимиренко С.В., Акулова Н.В. розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.01.2013 р. за заявою Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" про процесуальне правонаступництво та видачу дублікату наказу у справі № 39/155-09 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіста-Трейдінг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1. ОСОБА_4 2. ОСОБА_5 3. ОСОБА_6 4. ОСОБА_7 5. ОСОБА_8 6. ОСОБА_9 7. ОСОБА_10 8. ОСОБА_11 9. ОСОБА_12 10. ОСОБА_13 про та за зустрічним позовом до про11. ОСОБА_14 12. ОСОБА_15 13. ОСОБА_16 14. ОСОБА_17 15. ОСОБА_18 16. ОСОБА_19 17. ОСОБА_20 18. ОСОБА_21 19. ОСОБА_22 20. ОСОБА_23 21. ОСОБА_24 розірвання договорів та стягнення збитків у сумі 135 732 450,00 грн. Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіста-Трейдінг" стягнення заборгованості за кредитним договором у сумі 21 941 950,53 грн.в судовому засіданні взяли участь представники:

- скаржник: Предчук Т.В., дов. б/н від 18.09.2012 р.

- позивача: Ткаченко Р.В. - дов. б/н від 07.12.2009 р.

- відповідача: не з'явились

- третіх осіб 1 - 21: не з'явились

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2009р. у справі № 39/155-09 задоволено частково первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіста-Трейдінг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк", розірвано кредитний договір № 41/К-07 від 22 червня 2007 р. на відкриття відновлювальної кредитної лінії (з подальшими змінами та доповненнями), укладений між ТОВ "Авіста-Трейдінг" та ТОВ "Український промисловий банк" особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк". Стягнуто з ТОВ "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" на користь ТОВ "Авіста-Трейдінг" 42,50 грн. витрат по сплаті державного мита та 59,00 грн.. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті первісного позову відмовлено.

Зустрічну позовну заяву ТОВ "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Авіста-Трейдінг" на користь ТОВ "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" 19 324 874,35 грн. - заборгованість за кредитом; 3 432 181,56 грн. - заборгованість за відсотками; 1352,37 грн. - заборгованість за комісією, 337 120,22 грн. - пені за нарахованими та несплаченими відсотками та комісією. Зобов'язано ТОВ "Авіста-Трейдінг" до 30 листопада 2009 року ввести в експлуатацію першу чергу будівництва житлового будинку по пр. Кірова, в р-ні буд. 27, 29, 31 та вул. Ульянова, в р-ні буд. 8 в м. Дніпропетровську. Стягнуто з ТОВ "Авіста -Трейдінг" на користь ТОВ "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" 2 267 610,26 грн. пені за прострочення строку здачі в експлуатацію першої черги будівництва житлового будинку по пр. Кірова, в р-ні буд. 27, 29, 31 та вул. Ульянова, в р-ні буд. 8 в м. Дніпропетровську. Стягнуто з ТОВ "Авіста-Трейдінг" на користь ТОВ "Український промисловий банк" в особі Дніпропетровської філії ТОВ "Укрпромбанк" 17 167,50 грн. витрат по сплаті державного мита та 79,44 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті зустрічного позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.12.2009р. у справі № 39/155-09 вказане рішення суду частково скасовано.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2010 р. у справі № 39/155-09 скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.12.2009 р., рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2009 р. залишено без змін.

28.11.2012 р. Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з заявою про залучення ПАТ "Дельта Банк" як правонаступника ТОВ "Український промисловий банк" у зв'язку із зміною кредитора у зобов'язанні у порядку ст. 25 ГПК України, а також про видачу дублікату наказу у справі № 39/155-09 на виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2009р. у справі № 39/155-09, залишеного без змін постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2010 р., відповідно до вимог Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) .

В обґрунтування вказаної заяви ПАТ "Дельта Банк" послався на договір про передачу активів ТОВ "Укрпромбанк" в рахунок погашення заборгованості від 12.03.2011 р., за умовами якого цим договором регулюються відносини, що пов'язані з заміною кредитора (Укрпромбанку) у зобов'язаннях, що виникають з кредитних та забезпечувальних договорів, права вимоги за якими перебувають в заставі у Дельта Банку відповідно до договорів застави майнових прав.

Також заявник послався на те, що наказ у справі № 39/155-09, виданий на виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2009р., залишеного без змін постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2010 р., не був пред'явлений до виконання, оскільки був втрачений, про що надана відповідна довідка ПАТ "Дельта Банк" згідно із ст. 120 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2012 р. (суддя Ліпинський О.В.), залишеною без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.01.2013 р. (у складі головуючого судді Павловського П.П., суддів Науменка І.М., Тищик І.В.), в задоволенні заяви ПАТ "Дельта Банк" про залучення до участі у справі в якості правонаступника та про видачу дубліката наказу відмовлено в повному обсязі в зв'язку з недоведеністю ПАТ "Дельта Банк" факту правонаступництва за кредитним договором № 41/К-07 від 22.06.2007 р.

Не погоджуючись з прийнятими у даній справі судовими актами, вважаючи, що судами були порушені норми процесуального та матеріального права, зокрема ст.ст. 512, 517, 526, 598, 599, 653 Цивільного кодексу України, ПАТ "Дельта банк" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, враховуючи додаткові пояснення від 16.04.2013 р., просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.01.2013 р. та ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2012 р. у справі № 39/155-09, прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву ПАТ "Дельта банк" в повному обсязі.

15.04.2013 р. ТОВ "Авіста-Трейдінг" надало відзив на касаційну скаргу, вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові акти - без змін.

ТОВ "Укрпромбанк" та треті особи не скористались правом, наданим ст. 111-2 ГПК України, не надіслали відзиви на касаційну скаргу, що в силу положень статті 111-2 ГПК України не перешкоджає перегляду судових актів, що оскаржуються.

Розпорядженням заступника секретаря першої судової палати Вищого господарського суду України від 22.04.2013 р. склад колегії суддів змінено та призначено колегію суддів у складі головуючого судді Шевчук С.Р., суддів Владимиренко С.В. та Акулової Н.В. для розгляду касаційної скарги у справі № 39/155-09.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 120 ГПК України у разі втрати наказу господарський суд може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення наказу до виконання.

До заяви про видачу дубліката наказу мають бути додані:

довідка установи банку, державного виконавця чи органу зв'язку про втрату наказу;

при втраті наказу стягувачем - довідка стягувача, підписана керівником чи заступником керівника та головним (старшим) бухгалтером підприємства, організації, що наказ втрачено і до виконання не пред'явлено.

Разом з тим, заявником - ПАТ "Дельта Банк" не було доведено, що наказ у справі № 39/155-09, виданий на виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2009 р., залишеного без змін постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2010 р., не було пред'явлено до виконання відповідно до положень ч. 3 ст. 120 ГПК України.

Також ПАТ "Дельта Банк" при наданні довідки про втрату виконавчого документа не зазначено, чи було передано наказ стягувачем - ТОВ "Укрпромбанк" заявнику - ПАТ "Дельта Банк", з яких підстав довідка про втрату виконавчого документа надається саме ПАТ "Дельта Банк", чи було втрачено цей наказ саме ПАТ "Дельта Банк" або ТОВ "Укрпромбанк".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України "Про виконавче провадження" сторонами у виконавчому провадженні є стягувач і боржник. У разі вибуття однієї із сторін державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторони, а також сама заінтересована сторона мають право звернутися до суду з заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника усі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, обов'язкові тією мірою, якою вони були б обов'язковими для сторони, яку правонаступник замінив (ч. 5 ст. 8 Закону України "Про виконавче провадження").

Таким чином, заміна сторони - стягувача або боржника, при виконанні судового рішення здійснюється у виконавчому провадженні в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Однак заявником - ПАТ "Дельта Банк", не доведено наявності або відсутності виконавчого провадження з виконання наказу у справі № 39/155-09, в зв'язку з чим суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правомірного висновку про відсутність правових підстав для заміни сторони виконавчого провадження у даній справі.

Колегією суддів касаційної інстанції не приймаються доводи ТОВ "Авіста-Трейдінг" про неможливість оскарження ухвал, які не передбачені статтями 106, 111-13 ГПК України, в апеляційному та касаційному порядку окремо від рішення місцевого господарського суду, оскільки згідно з рішеннями Конституційного Суду України від 25.04.2012 року у справі № 1-12/2012, від 02.11.2011 р. у справі № 13-рн/2011 (v013p710-11) , від 18.07.2010 р. у справі №18-рн/2010 (v018p710-10) , від 28.04.2010 р. № 12-рн/2010 (v012p710-10) , від 27.01.2010 р. № 3-рн/2010 (v003p710-10) конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути забезпечене, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження.