головуючого Губенко Н.М. суддів Гольцової Л.А. Іванової Л.Б.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Непідприємницького товариства "Відкритий недержавний пенсійний фонд "ВСІ" на рішення від та на постанову від господарського суду міста Києва 06.12.2012 Київського апеляційного господарського суду 05.03.2013 у справі № 5011-50/13817-2012 господарського суду міста Києва за позовом Непідприємницького товариства "Відкритий недержавний пенсійний фонд "ВСІ" до 1. Приватного акціонерного товариства "Галичина" 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Цінні Папери" про стягнення 143 243,84 грн. у судовому засіданні взяли участь представники:- позивача Антощук А.О.; - відповідачів 1. Лазор М.О.; 2. Шипов К.Ю.; Згідно з розпорядженням секретаря першої судової палати Вищого господарського суду України Кота О.В. від 22.04.2013 № 02-05/424 розгляд справи № 5011-50/13817-2012 господарського суду міста Києва здійснюється у складі колегії суддів: головуючий - Губенко Н.М., судді Гольцова Л.А., Іванова Л.Б.

03.10.2012 Непідприємницьке товариство "Відкритий недержавний пенсійний фонд "ВСІ" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Галичина" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Цінні Папери" про стягнення солідарно збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 143 243,84 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.12.2012 у справі № 5011-50/13817-2012 (суддя Головатюк Л.Д.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 (колегія суддів у складі: Іоннікова І.А. - головуючий суддя, судді Гончарова С.А., Коротун О.М.), у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, Непідприємницьке товариство "Відкритий недержавний пенсійний фонд "ВСІ" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2012 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 у справі № 5011-50/13817-2012.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Одночасно з касаційною скаргою скаржник заявив клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

Розглянувши дане клопотання, колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає підстав для його задоволення, оскільки в силу наданих ст. 111-7 ГПК України повноважень, суд касаційної інстанції не має права збирати нові докази (Така ж правова позиція викладена в п. 6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (v0004600-12) ).

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм судами попередніх судових інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності підстав для стягнення солідарно з Приватного акціонерного товариства "Галичина" та з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Цінні Папери" визначених позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням умов договору купівлі-продажу цінних паперів №80-Б від 18.03.2009, укладеного між позивачем та відповідачем-1, від імені якого діяв відповідач-2, що позбавило можливості Непідприємницьке товариство "Відкритий недержавний пенсійний фонд "ВСІ" отримати прибуток.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 3)вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 51/250.

Враховуючи наведене, суди попередніх інстанцій встановивши, що сума збитків (упущеної вигоди), яку просив стягнути позивач, обґрунтовується умовними припущеннями про можливість отримання ним доходу, оскільки не базується на документах, які б беззаперечно підтверджували реальну можливість отримання позивачем прибутку; беручи до уваги те, що станом на 09.11.2012 рішенням господарського суду Львівської області від 26.04.2012 у справі № 5015/765/12 та рішенням господарського суду міста Києва від 18.08.2010 у справі № 48/194 з відповідача-1 на користь позивача вже стягнуто 35 907,09 грн. пені та 48 866,42 грн. інфляційних втрат, чим з урахуванням положень ч.1 ст. 232 ГК України та інформаційного листа Верховного Суду України № 3.2-2005 від 15.07.2005 фактично компенсовано імовірні збитки позивача на загальну суму 84 773,51 грн.; дійшли правомірного висновку про те, що позивачами не доведено підстав для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди та правомірно відмовили у позові.

Посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що місцевим та апеляційним господарськими судами неправомірно залишено без задоволення клопотання позивача про призначення судово-економічної експертизи, оскільки викладені в клопотанні питання потребували спеціальних знань, не приймаються колегією суддів касаційної інстанції до уваги з огляду на те, що у розумінні ст. 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Всі інші доводи касаційної скарги не спростовують висновків, викладених у судових рішеннях, що оскаржуються. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 111-7 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Отже, рішення господарського суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду у справі відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Непідприємницького товариства "Відкритий недержавний пенсійний фонд "ВСІ" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2012 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 у справі № 5011-50/13817-2012 залишити без змін.