головуючого - судді Дерепи В.І.суддів :Грека Б.М., - (доповідача у справі), Палія В.В.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мережна постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.12 у справі №23/5005/105/2012 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про визнання актів та рішення недійсним

за участю представників від:

позивачане з'явилися, були належно повідомлені,відповідачаЗайка П.К. (дов. від 27.12.12)

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про визнання недійсними: акта від 14.10.11 Д №001695 про порушення, акта від 16.11.11 №002696 про проведення експертизи лічильника електроенергії та рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) оформленого протоколом від 30.11.11 №472/6.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.12 (суддя Бєлік В.Г.) позов задоволено частково. Скасовано рішення від 30.11.11 №472/6, в решті позову відмовлено. Рішення мотивоване недоведеністю факту втручання споживача в роботу приладу обліку відповідно до вимог нормативно-правових актів, а тому відповідач не мав підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків уповноважених організацій.

За результатом апеляційного перегляду постановою Донецького апеляційного господарського суду від 20.11.12 (колегія суддів у складі: головуючий-суддя

Парусніков Ю.Б., судді: Білецька Л.М., Тищик І.В.) рішення першої інстанції частково змінено, шляхом припинення провадження по справі в частині визнання недійсними акту про порушення від 14.10.11 Д №001695 та акту про проведення експертизи лічильника від 16.11.11 №002696. В іншій частині рішення залишено без змін. В частині зміни рішення, постанова мотивована тим, що визнання недійсним актів не відноситься до компетенції господарських судів. В частині залишенням без змін рішення, апеляційний суд послався на ті ж обставини, що і господарський суд першої інстанції.

Не погоджуючись із судовими актами, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просив їх скасувати, прийнявши нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Касаційна скарга мотивована тим, що суди дійшли хибного висновку про недоведеність факту втручання позивача у роботу приладу обліку, в той час як експертизою чітко зафіксовано факт його пошкодження та не придатність для подальшої експлуатації. При цьому, скасовуючи рішення про донарахування, суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки ФО-П ОСОБА_4 зверталася до суду з вимогою визнати зазначене рішення, акт про порушення та акт експертизи недійсними.

Окрім того, скаржник клопотав про зміну найменування відповідача у справі - Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" у зв'язку з проведенням 26.06.12 державної реєстрації змін до статуту позивача, які пов'язані зі зміною найменування.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи заяви та касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що заява про процесуальне правонаступництво підлягає задоволенню, а скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 04.02.02 між позивачем і відповідачем укладено договір №600135 про постачання електроенергії. Предметом договору є постачання електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1.1).

14.10.11 представниками відповідача проведена перевірка за адресою: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Павліка Морозова, 11 (приміщення продмагазину), та виявлено порушення споживачем п.п. 3.3, 3.31 ПКЕЕ (z0417-96) , а саме: свинцева пломба на електролічильнику не відповідає відбитку заводу-виробника. За наслідками перевірки представники відповідача оформили акт про порушення від 14.10.11 Д №001695.

16.11.11 (без участі представника споживача) проведена експертиза лічильника електроенергії №7355690 типу "Меридіан ЛТЕ 1.03Т" (дата повірки ІV-2007), за результатами якої складено акт №002696. Висновком експертизи вказаний лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації. Виявлені сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму та на кожусі в районі крокового двигуна лічильного механізму. При цьому акт проведення експертизи містить особливу думку представника територіального органу Держспоживстандарту наступного змісту: "визначення факту втручання в роботу лічильника не входить до компетенції держповірника" (а.с.16 т.1).

30.11.11 відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення №Д 001695 від 14.10.11, на якому прийняте рішення, оформлене протоколом №472/6 про нарахування споживачу оперативно-господарської санкції за період з 14.09.09 (технічна перевірка) по 14.10.11 (усунення порушення) згідно з п.2.5 та за формулою 2.4 Методики у розмірі 19923,42 грн.

Отже, предметом оскарження є правомірність застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування споживачу, підприємцю ОСОБА_4 вартості не облікованої електроенергії на суму 19 923,42 грн. судові акти в частині припинення провадження щодо частини позовних вимог відповідачем не оскаржуються, а тому, вони в цій частині судом касаційної інстанції не перевіряються.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за умови відсутності проведення відповідної експертизи спеціалізованою організацією, сам факт правопорушення слід вважати не доведеним. Крім того, неправомірними є нарахування споживачу вартості не облікованої електроенергії за період з дня останньої технічної перевірки приладу обліку до дня усунення порушення (більш ніж 2 роки), оскільки представники енергопостачальної компанії під час проведення 15.08.11 контрольного огляду приладу обліку мали реальну можливість виявити такого роду недоліки як пошкодження пломби заводу виробника.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на наступне. Актом акт про порушення від 14.10.11 Д №001695 встановлено не одне порушення ПКЕЕ (z0417-96) позивачем, а два: пошкодження пломб та втручання в роботу лічильника. Суди визнали недоведеним факт втручання в роботу лічильника з огляду на проведення експертизи неналежною організацією. Але при цьому, суди не звернули уваги на те, що мало місце також порушення пломб, які відносились до зони відповідальності позивача, що підтверджується як актом про порушення, так і (опосередковано підтверджується) відмовою позивача оплатити трасологічну експертизу, яка б дала відповідь на питання про доведеність чи недоведеність факту порушення пломб.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 N 562 (z0782-06) .

За приписами п. 3.31 Правил (z0417-96) , розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до п. 3.3 Правил (z0417-96) , відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування. Обов'язок із забезпечення збереження пломб, а у разі незабезпечення їх збереження - відповідальність, настають лише у разі, якщо пломби встановлено позивачем та передано на збереження відповідачу згідно відповідного акту про пломбування та здачу встановлених пломб на зберігання.

За змістом ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Посилаючись на те, що зафіксований в акті факт порушення пломб (за які відповідає споживач), не відповідає дійсності, позивач повинен був це довести. Натомість він відмовився оплатити призначену з цього приводу експертизу, інших доказів на підтвердження своїх доводів він не надав.

При прийнятті судових актів судами зазначеного не враховано, не визначено, хто має нести відповідальність за порушення пломб, переданих споживачу, що є порушенням ст. 43 Господарського процесуального кодексу. Тому судові акти в частині задоволення позову підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції, в решті (в частині, в якій не оскаржується) постанова підлягає залишенню без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України,

Здійснити процесуальне правонаступництво відповідача, замінивши відповідача Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго".

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж задовольнити частково, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.12 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.12 у справі №23/5005/105/2012 в частині задоволення позову скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.