Вищий господарський суд України у складі колегії суддів: головуючого судді Мирошниченка С.В., суддів Барицька Т.Л., Хрипуна О.О. (доповідача), розглянувши касаційну скаргу Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд" на постанову та рішення Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2012 господарського суду міста Києва від 23.11.2011у справі господарського суду № 12/164 міста Києваза позовом Заступника прокурора Чернівецької області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації До 1. Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд" 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Хорст" Про стягнення 9 026 161,86 грн. за участю представників прокуратури (ГПУ) Романов Р.О.,позивачане з'явилися, відповідача-1 Гриненко А.О.,відповідача-2 не з'явилися,

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.11.2011 у справі № 12/164 (суддя Прокопенко Л.В.) задоволено позов заступника прокурора Чернівецької області, солідарно стягнуто з Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд" (далі - ДК "Укрмонтажспецбуд") та ТОВ "Хорст" на користь Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації заборгованість у розмірі 8 708 136,00 грн. (сума невикористаного авансу), 318 025,86 грн. пені.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2012 (головуючий суддя Тищенко А.І., судді Михальська Ю.Б., Отрюх Б.В.) апеляційну скаргу ДК "Укрмонтажспецбуд" залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, ДК "Укрмонтажспецбуд" звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2012 та рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2011 у справі № 12/164, а справу направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Вимоги та доводи касаційної скарги мотивовані посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме ст. 193 ГК України, ст.ст. 525, 526, 541 ЦК України, у зв'язку з чим, за твердженням заявника, на нього покладено обов'язок повернення отриманого ТОВ "Хорст" авансу, що не ґрунтується на договорі або законі. Заявник касаційної скарги також стверджує про порушення судами ст. 32, 34 ГПК України.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційних скарг.

В судове засідання 27.02.2013 представники позивача та відповідача-2 не з'явились. Беручи до уваги суть спору та матеріали справи, а також встановлені ст. 111-8 ГПК України строки розгляду касаційних скарг, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу за відсутності представників вказаних учасників судового процесу.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами норм процесуального та матеріального права, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.09.2010 № 1809-р "Про виділення коштів для проведення повного комплексу відновних робіт на об'єктах, які постраждали внаслідок стихійного лиха, що сталося 22-29 червня 2010 року на території Чернівецької області" (1809-2010-р) між позивачем та ДК "Укрмонтажспецбуд" був укладений договір генерального підряду № 120 від 03.12.2010 на виконання повного комплексу відновних робіт на об'єктах соціальної сфери, житлово-комунального та дорожнього господарства, мостах та берегоукріплювальних спорудах комунальної власності відповідно до додатку № 1 до договору. Джерелом фінансування є кошти резервного фонду Державного бюджету.

Договір генерального підряду № 120 передбачав право замовника до початку виконання робіт перерахувати у формі авансового платежу 30% вартості робіт на розрахунковий рахунок генерального підрядника або, за погодженням генерального підрядника, безпосередньо субпідрядній організації, а підрядник зобов'язався використати аванс впродовж трьох місяців, у випадку невикористання авансу протягом 3-х місяців, кошти повернути на розрахунковий рахунок замовника.

06.12.2010 між позивачем та відповідачами був укладений договір субпідряду № 102/Д-Чц-БМР, який передбачав, що отриманий від генпідрядника або безпосередньо від замовника аванс до 30% вартості робіт на купівлю матеріалів, конструкцій, виробів, устаткування, необхідно відпрацювати до завершення бюджетного року або повернути замовнику.

Судами також встановлено, що 14.12.2010 позивач оплатив ТОВ "Хорст" рахунок-фактуру з розрахунком авансового платежу окремо по кожному об'єкту на загальну суму 17 686 941,00 грн. Крім того, відповідно до договору виконані роботи оплачені в повному обсязі на загальну суму 30 362 803,23 грн.

17.03.2011 після спливу 3-місячного строку позивачем направлено претензію, в якій розраховано суму невикористаного авансу, яка склала 8 708 136 грн. та до якої додано перелік об'єктів, по яких не використано аванс.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з неналежного виконання відповідачами взятих на себе зобов'язань, що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ 2в, КБ 3, з яких вбачається, що по ряду об'єктів роботи виконані в повному обсязі, а по інших, за які будівельні організації також отримали аванс, роботи не розпочаті та не виконувались.

При цьому постанова апеляційної інстанції містить посилання на додаткову угоду № 1 до договору субпідряду № 102/Д-Чц-БМР, яка відсутня в матеріалах справи.

Суди також вказали, що договорами передбачена відповідальність генпідрядника, субпідрядника за несвоєчасне використання авансу, в тому числі субпідрядними організаціями, у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми невикористаного авансу.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно із ст. 525 та 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Згідно ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Стаття 611 ЦК України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Проте судами не обґрунтовано покладення на відповідачів солідарної відповідальності за неповернення авансу, перерахованого позивачем на користь відповідача-2. Оскільки неустойкою були забезпечені виконання відповідачами своїх зобов'язань за окремими договорами, колегія суддів вказує на неправомірність покладання на відповідачів не персоніфікованої відповідальності у вигляді сплати пені солідарно без зазначення підстав її стягнення.

В силу ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї. Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства. Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (1764-2001-п) затверджений Порядок державного фінансування капітального будівництва, згідно з п. 3 загальних положень якого він є обов'язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень (надалі Порядок). Так, згідно з пунктом 19 вказаного Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом); розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт; підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Проте судами попередніх інстанцій не дано оцінку зобов'язанням кожного із відповідачів відповідно укладених договорів щодо використання авансу та повернення його невикористаної частини.

З'ясування вказаних питань має істотне значення для вирішення спору та впливає на правильність застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" (v0006600-12) рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 4-7 ГПК України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а ч. 1 ст. 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (п. 3 ч. 1 статті 111-9 ГПК України), оскільки касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Вищезазначене не дає підстав вважати постановлені у справі судові рішення законними та вмотивованими.

Виходячи із викладеного та враховуючи, що оцінка доказів і з'ясування обставин у справі на підставі статті 111-7 ГПК України знаходяться поза межами компетенції суду касаційної інстанції, а прийнятті у справі судові акти не можна вважати законними та обґрунтованими, колегія суддів дійшла висновку про їх скасування з передачею справи на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, усім доводам сторін надати належну правову оцінку, і в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.