розглянувши касаційну скаргу Приватного підприємства "Согдіана" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2012 р. у справі № 5011-34/209-2012-22/362-2012 господарського суду міста Києва за позовом Приватного підприємства "Согдіана" до Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" треті особи про 1. Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві 2. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 3. ОСОБА_5 визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

в судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача: не з'явились

- відповідача: Ковриженко С.О., дов. № 278 від 23.07.2012 р.

- третьої особи1: не з'явились

- третьої особи2: не з'явились

- третьої особи3: не з'явились

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.02.2012 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2012 р., у справі № 5011-34/209-2012 задоволено позов Приватного підприємства "Согдіана" до Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві. Визнано виконавчий напис, вчинений 18.08.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований за № 8156, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення АДРЕСА_1, яке згідно з рішенням Київської міської ради № 932/1593 від 26.06.2007 р. (ra0932023-07) перейменовано на проспект Леся Курбаса, таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Вищого господарського суду від 31.07.2012 р. у справі №5011-34/209-2012 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2012 р. та рішення господарського суду міста Києва від 01.02.2012 р. у справі №5011-34/209-2012, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.10.2012 р. (суддя Самсін Р.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2012 р. (у складі головуючого Яковлєва М.Л., суддів Авдеєва П.В., Куксова В.В.), у справі № 5011-34/209-2012-22/362-2012 відмовлено в задоволенні позову Приватного підприємства "Согдіана" до Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк", за участю третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису, вчиненого 18.08.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованого за № 8156, таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, Приватне підприємство "Согдіана" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права та процесуального права, неповне з'ясування судами обставин справи, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 01.10.2012 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2012 р. у справі № 5011-34/209-2012-22/362-2012 та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідач та треті особи не скористались правом, наданим ст. 111-2 ГПК України, не надали відзиви на касаційну скаргу, що в силу положень статті 111-2 ГПК України не перешкоджає перегляду судових актів, що оскаржуються.

Розпорядженням секретаря судової палати Вищого господарського суду України від 26.02.2013 р. склад колегії суддів змінено та призначено колегію суддів у складі головуючого судді Шевчук С.Р., суддів Коваленко С.С., Кролевець О.А. для розгляду касаційної скарги у справі № 5011-34/209-2012-22/362-2012 господарського суду міста Києва.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що 13.12.2007 року між ОСОБА_5 (позичальником) та ВАТ "Родовід Банк" було укладено кредитний договір № 37.3/СК-009.07.1, за умовами п.п. 1.1, 1.3, 2.1, 4.1.1 якого банк надає позичальнику кредит на споживчі цілі у розмірі 250 000 доларів США терміном не пізніше 13.12.2017 року включно, з процентною ставкою 15% річних. Додатковою угодою від 20.11.2008 р. сторони встановили процентну ставку за кредитним договором в розмірі 17 % річних.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 кредитного договору для забезпечення зобов'язань щодо погашення заборгованості за кредитом, сплати процентів за користування грошовими коштами, пені за несвоєчасну сплату процентів, штрафу, а також відшкодування збитків у зв'язку з порушенням умов договору є іпотека нежилого приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1, яке згідно з рішенням Київської міської ради № 932/1593 від 26.06.2007р. (ra0932023-07) перейменовано на АДРЕСА_1. Умови передачі квартири в іпотеку, звернення стягнення на передану в іпотеку квартиру регулюються договором іпотеки, що укладається банком з позичальником/майновими поручителями.

13.12.2007 року між банком (іпотекодержателем) та ПП "Согдіана" (іпотекодавцем) укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрований в реєстрі за № 2680, предметом іпотеки за яким є нежиле приміщення АДРЕСА_1, яке згідно з рішенням Київської міської ради № 932/1593 від 26.06.2007р. (ra0932023-07) перейменовано на АДРЕСА_1 (п. 1.1 іпотечного договору).

Згідно з п.п. 3.1.1-3.1.3 договору іпотеки при порушенні позивальником умов основного зобов'язання щодо строків погашення заборгованості по кредитам, сплати процентів за користування грошовими коштами, відшкодування збитків, неустойки, штрафів, пені та іншої заборгованості, а також при порушенні іпотекодавцем умов цього та у випадках встановлених законом у іпотеко держателя виникає право задоволення своїх вимог за основним зобов'язанням, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом тридцять календарних днів позичальником/іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання та/або умов цього договору, яка надсилається іпотекодавцю/ позичальнику відповідно до п. 2.4.1 цього договору.

Іпотекодержатель має право на свій розсуд: застосувати механізм позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному у застереженні про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем або передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання; звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса та інші.

В зв'язку з порушенням позичальником умов кредитного договору, банком було надіслано ОСОБА_5 вимогу за вих. № 10.4-11-б.б/3019 від 23.02.2010 р. про дострокове розірвання кредитного договору та необхідність у строк протягом 30 днів з моменту отримання претензії повернути суму кредитних коштів та сплатити проценти за користування кредитом та суму нарахованої пені, з зазначенням, що у випадку невиконання цієї вимоги банку, стягнення заборгованості буде здійснено в порядку передбаченому умовами договору застави (іпотеки) та чинного законодавства.

Також банком направлено ПП "Согдіана" повідомлення № 10.4-11-б.б/3075 від 23.02.2010 р. про необхідність погашення заборгованості позичальника за кредитним договором, про отримання якого свідчить поштове повідомленням про вручення рекомендованого відправлення.

Як встановлено судами, позичальником ОСОБА_5 та ПП "Согдіана" вимоги банку про погашення суми заборгованості не були виконані, і банк набув права звернення на предмет іпотеки відповідно до п. 2.1.6, 3.1.1 договору іпотеки від 13.12.2007 р., в зв'язку з чим банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, що укладений ПП "Согдіана" в забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_5 перед банком за кредитним договором.

18.08.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 8156, яким було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - приміщення АДРЕСА_1, яке згідно з рішенням Київської міської ради № 932/1593 від 26.06.2007 р. (ra0932023-07) перейменовано на проспект Леся Курбаса, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилого приміщення, задовольнити вимоги банку, у розмірі:

- 245 272 долари США 12 центів -сума основного боргу по кредиту;

- 80 815 доларів США 24 центи - сума несплачених відсотків;

- 50 599 доларів США 14 центів - нарахована пеня,

що всього становить 376 686 доларів США 50 центів, що є еквівалентом 2 972 056,49 грн. по курсу НБУ станом на 18 серпня 2010 року.

Постановою головного державного виконавця ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві Цимбал О.П. від 09.09.2010 відкрито виконавче провадження за виконавчим написом № 8156 виданим 18.08.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення боргу з ПП "Согдіана" на користь ПАТ "Родовід Банк" у розмірі 2 972 056,49 грн. (ВП № 23756686).

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та ч.ч. 1, 2 п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) , для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно п. 284 вказаної Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Судами першої та апеляційної інстанцій за результатами розгляду справи було встановлено правильність визначення сум заборгованості за кредитом, несплаченими відсотками та нарахованої пені за кредитним договором № 37.3/СК-009.07.1 від 13.12.2007 р., в рахунок погашення якої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 виконавчим написом № 8156 від 18.08.2010 р. запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки за договором іпотеки від 13.12.2007 р.

Судами обґрунтовано не взято до уваги посилання позивача на допущення приватним нотаріусом у виконавчому написі № 8156 від 18.08.2010 р. описки щодо суми несплачених відсотків, оскільки згідно виконавчого напису загальна сума заборгованості складає 376 686,50 дол. США (245 272,12 дол. США основного боргу за кредитом, 80 815,24 дол. США несплачених відсотків; 50 599,14 дол. США нарахованої пені).

Також судами встановлено, що договір іпотеки від 13.12.2007 р. був укладений в забезпечення зобов'язань позичальника за кредитним договором № 37.3/СК-009.07.1 від 13.12.2007 р., в зв'язку з чим не приймаються доводи скаржника, що за договором іпотеки від 13.12.2007 р. ПП "Согдіана" виступило майновим поручителем позичальника ОСОБА_5 перед ВАТ "Родовід Банк" за іншим кредитним договором.

З врахуванням вищевикладеного, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що при вчиненні виконавчого напису від 18.08.2010 р. №8156, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення АДРЕСА_1 (згідно з рішенням Київської міської ради №932/1593 від 26.06.2007 р. (ra0932023-07) перейменовано на проспект Леся Курбаса), нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 здійснювала свою діяльність на підставі та в межах Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5 (z0283-04) .

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів першої та апеляційної інстанцій такими, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, здійснені на підставі правильної юридичної оцінки спірних правовідносин та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Щодо доводів касаційної скарги, то вони не спростовують вказаного висновку суду, спростовуються вищенаведеним, та, крім того, пов'язані з переоцінкою доказів, що виходить за межі повноважень касаційної інстанції.

З огляду на викладене та враховуючи, що скаржник в силу ст. 33 ГПК України не довів в установленому законом порядку тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та оскільки в силу вимог ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних судових рішень у справі № 5011-34/209-2012-22/362-2012.