розглянувши касаційну скаргу Компанії Дельта Кепітал С.А. (Delta Capital SA) на рішення та постанову господарського суду Житомирської області від 19 серпня 2011 року Рівненського апеляційного господарського суду від 26 червня 2012 рокуу справі № 5/5007/25/11 господарського суду Житомирської області за позовом Ліпінської Тетяни Степанівни до Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" про визнання частково недійним рішення загальних зборів за участю представників сторін: від позивача: не з`явився від заявника апеляційної скарги: від відповідача: Гера Р.Ю. Мельник Н.Й., Коляда О.І., Алексєєва С.А.

Ліпінська Тетяна Степанівна як акціонер ЗАТ "Житомирські ласощі" звернулася із позовом до його правонаступника Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" про визнання недійсними рішень загальних зборів, оформлених п.4.1, п.5.1, п.5.2, п.6.1 протоколу №15 від 02.02.1999. У позовній заяві вказано, зокрема, що в травні 2011 року позивачка звернулася до відповідача з проханням надати інформацію, яким чином було здійснено збільшення статутного капіталу товариства за рахунок внеску фірми "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл". З наданих документів дізналася, що 02.02.1999 рішення загальних зборів акціонерів з цього приводу було прийнято з порушенням законодавства, зокрема, ст.ст. 40, 43 Закону України "Про господарські товариства", та її прав, оскільки в результаті незаконного збільшення статутного капіталу товариства її частка в ньому значно зменшилась.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 19.08.2011 у справі №5/5007/25/11 (суддя Ляхевич А.А.) позов задоволено. Визнано недійсним рішення загальних зборів акціонерів від 02.02.1999 щодо надання згоди на збільшення розміру статутного фонду ЗАТ "Житомирські ласощі" за пунктом 4.1 протоколу №15 загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 02.02.1999. Визнано недійсним рішення загальних зборів акціонерів від 02.02.1999 щодо внесення змін та доповнень до статуту і установчого договору ЗАТ "Житомирські ласощі", яке було оформлено в пунктах 5.1, 5.2 протоколу №15 загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 02.02.1999. Визнано недійсним рішення загальних зборів акціонерів від 02.02.1999 щодо надання згоди на введення нового учасника до складу товариства фірму "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл", яке було оформлено п.6.1 протоколу №15 загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 02.02.1999.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.06.2012 (судді: Тимошенко О.М. -головуючий, Огороднік К.М., Коломис В.В.) рішення місцевого господарського суду залишено без змін як правомірне.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що вимоги щодо персонального повідомлення позивача про зміну розміру статутного фонду та наступне скликання загальних зборів з цього питання, як це передбачено ст. 43 Закону України "Про господарські товариства" та пунктами 5.5, 8.7 статуту 1998 року, відповідачем не було дотримано та доказів протилежного не надано. В надрукованому оголошенні про проведення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" в порушення ст. 40 Закону України "Про господарські товариства" не було зазначено мотивів збільшення статутного фонду, дати початку і закінчення підписки на акції, що додатково випускаються. Також, вказавши в п.4.1 протоколу №15 рішення загальних зборів випустити додатково простих іменних акцій в кількості 5486437 шт. по 0,48 грн. кожна, відповідач фактично не дотримався вимог щодо форми рішення про випуск акцій, оскільки оспорюване рішення загальних зборів від 02.02.1999 не містить жодного реквізиту, встановленого вимогами ст. 6 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу". Поряд з цим суди звернули увагу, що на момент прийняття оспорюваного рішення загальних зборів 02.02.1999 компанії "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл" як юридичної особи не існувало. Вказані обставини в їх сукупності та інші допущені при скликанні і проведенні загальних зборів порушення стали підставою задоволення позовних вимог.

У касаційній скарзі Компанія Дельта Кепітал С.А. просить скасувати рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів та відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. При цьому, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та порушено норми матеріального права. Скаржник вказує, що судами не враховано, що у 2006 році Компанія Delta Capital SA придбала належні корпорації "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл" акції ЗАТ "Житомирські ласощі", ставши таким чином їх власником. Твердження суду про відсутність особи, якій могли перейти акції ЗАТ "Житомирські ласощі", не відповідає дійсності. Факту порушення прав позивача не встановлено, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову. Поряд з цим, вказує, що Компанія Delta Capital SA не була залучена судом до участі у справі, хоча суд прийняв рішення про її права і обов'язки.

ТДВ "ЖЛ" надало суду письмові пояснення до касаційної скарги, в яких вважає касаційну скаргу немотивованою, а рішення та постанову у даній справі законними.

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 13.11.2012 № 03.14.03-04/1271 у зв'язку з відрядженням судді Козир Т.П. призначено проведення повторного автоматичного розподілу справи № 5/5007/25/11.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.11.2012 касаційну скаргу прийнято до провадження.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Вищого господарського суду України від 07.12.2012 для розгляду справи №5/5007/25/11 сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -Плюшко І.А., судді Подоляк О.А., Самусенко С.С. (доповідач).

З дотриманням меж перегляду справи в касаційній інстанції, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача та представників скаржника, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права господарськими судами попередніх інстанцій, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 02.09.1997 Ліпінській Тетяні Степанівні було відкрито особовий рахунок на підставі передачі системи реєстру від емітента до реєстроутримувача відповідно до договору доручення №4 на надання послуг з ведення реєстру власників цінних паперів, укладеного 25.03.1997 між реєстратором та ЗАТ "Житомирські ласощі". Судами було досліджено та встановлено, що на момент розгляду справи Ліпінська Тетяна Степанівна є акціонером ЗАТ "Житомирські ласощі", правонаступником якого є позивач у справі ТДВ "ЖЛ".

Суди встановили, що 02.02.1999 відбулися загальні збори акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", на яких прийнято рішення, оформлені протоколом №15 від 02.02.1999, у тому числі відповідно з четвертого, п'ятого та шостого питань порядку денного: про збільшення статутного фонду; про внесення змін і доповнень до установчих документів та про введення нових учасників до складу товариства.

Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини, вважає висновки судів про задоволення позову правомірними.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції, чинній на день проведення зборів) вищим органом акціонерного товариства є загальні збори товариства. У загальних зборах мають право брати участь усі акціонери, незалежно від кількості та класу акцій, власниками яких вони є. До компетенції загальних зборів належить, зокрема, внесення змін до статуту товариства; вирішення питання про придбання акціонерним товариством акцій, що випускаються ним.

За п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" №13 від 24.10.2008 (v0013700-08) безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв'язку з прямою вказівкою закону, зокрема, є: прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства (частина четверта статті 43 Закону про господарські товариства); прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного капіталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації (статті 40, 45 Закону про господарські товариства).

Судами попередніх інстанцій досліджено та встановлено, що оголошення про проведення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" 02.02.1999 було надруковано в газеті "Житомирщина" від 15.12.1998 №15 та в газеті органів державної виконавчої влади України "Урядовий кур'єр" від 17.12.1998 №242-243.

При цьому, судами встановлено, що вимоги щодо персонального повідомлення позивача про зміну розміру статутного фонду та наступне скликання загальних зборів з цього питання, як це передбачено ст. 43 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції, чинній на день проведення зборів) та пунктами 5.5, 8.7 статуту 1998 року, відповідачем не дотримано.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції, чинній на день проведення зборів) у повідомленні про наступне скликання загальних зборів для вирішення питання про зміни статутного фонду акціонерного товариства повинні міститися: мотиви, спосіб та мінімальний розмір збільшення або зменшення статутного фонду; проект змін до статуту акціонерного товариства, пов'язаних із збільшенням або зменшенням статутного фонду; дані про кількість акцій, що випускаються додатково або вилучаються, та їх загальну вартість; відомості про нову номінальну вартість акцій; права акціонерів при додатковому випуску акцій або їх вилученні; дата початку і закінчення підписки на акції, що додатково випускаються, або їх вилучення; порядок відшкодування власникам акцій збитків, пов'язаних із змінами статутного фонду.

Судами попередніх інстанцій досліджено оголошення про проведення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" 02.02.1999. Суди встановили, що в оголошенні в порушення ст. 40 Закону України "Про господарські товариства" не було зазначено мотивів збільшення статутного фонду, дати початку і закінчення підписки на акції, що додатково випускаються.

Разом з тим, згідно ч.4 ст. 43 Закону України "Про господарські товариства" (у вищезазначеній редакції закону), а також згідно пункту 8.7 статуту товариства, загальні збори не вправі приймати рішення з питань, не включених до порядку денного.

Як зазначено господарськими судами, порядок денний загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 02.02.1999 (в т.ч. повідомлений в оголошенні) містив питання про збільшення статутного фонду 3 933 992,16 грн. (мінімальний розмір), а на зборах акціонерів, які були проведені 02.02.1999, було прийнято рішення про збільшення статутного фонду на 2 633 489,76 грн. За встановлених судами обставин зборами розглянуто не те питання, яке було включено до порядку денного зборів, що є порушенням вимог ч.4 ст. 43 Закону України "Про господарські товариства" (в редакції на момент проведення зборів) та п.8.7 статуту товариства, і є безумовною підставою для визнання рішення загальних зборів акціонерів 02.02.1999 недійсним.

Згідно ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції, чинній на день проведення зборів) акціонери (їх представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Реєстрація акціонерів (їх представників), які прибули для участі у загальних зборах, здійснюється згідно з реєстром акціонерів у день проведення загальних зборів виконавчим органом акціонерного товариства або реєстратором на підставі укладеного з ним договору. Цей реєстр підписується головою та секретарем зборів.

Загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, що мають відповідно до статуту товариства більш як 60 відсотків голосів.

Як встановили суди, до 2006 року на зборах ЗАТ "Житомирські ласощі" не велись протоколи мандатних та лічильних комісій; на загальних зборах від 02.02.1999 не були присутні представник Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку чи реєстратора - ЗАТ "Акція-Реєстр"; журнал реєстрації акціонерів у той період не вівся.

При цьому, господарськими судами досліджено "Реєстр голосів на загальні збори акціонерів 02.02.1999", який скріплено печаткою ЗАТ "Акція-Реєстр", у якому визначено 6704669 голосів, та який не містить підпису голови та секретаря зборів, та встановлено неможливість визначити, хто з акціонерів був присутній на загальних зборах 02.02.1999.

Відповідно до п.2.12 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 28.12.2007 №04-5/14 (v5_14600-07) "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин" суди повинні мати на увазі, що відсутність реєстру акціонерів під час проведення загальних зборів акціонерів робить неможливим встановлення правомочності загальних зборів і тому є підставою для визнання недійсними прийнятих цими зборами рішень незалежно від виду акціонерного товариства (відкрите чи закрите акціонерне товариство).

У відповідності до ст. 27 Закону України "Про господарські товариства" в редакції станом на день проведення загальних зборів акціонерне товариство має право випускати цінні папери відповідно до вимог, встановлених Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Відповідно до Положення про порядок реєстрації випуску акцій закритими акціонерними товариствами (07-06/98), затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №41 від 12.02.1998 (vr041312-98) (чинного на час прийняття рішення загальних зборів), реєстрація випуску акцій проводиться Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку або її територіальними управліннями (реєструвальний орган). Для реєстрації випуску акцій акціонерне товариство подає до реєструвального органу встановлений перелік документів, одним з яких є рішення про випуск акцій, що оформлено протоколом відповідно до вимог статті 6 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу" із зазначенням наявності збитків, форми випуску цінних паперів засвідчене підписами та печаткою емітента.

Судами попередніх інстанцій досліджено та встановлено, що відповідачем при прийнятті рішення про випуск акцій не було дотримано вимог ст. 6 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу".

Згідно ст. 25 Закону України "Про господарські товариства" (в редакції, чинній на час прийняття оспорюваних рішень загальних зборів) в закритому акціонерному товаристві акції розподіляються між засновникамиі не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі.

Суди дослідили умови статуту товариства, який діяв на дату проведення зборів акціонерів 02.02.1999, зокрема, щодо збільшення статутного фонду товариства і випуску додаткових акцій.

Відповідно до п.6.2 статуту акції розповсюджуються тільки серед учасників товариства.

Як встановлено судами, рішенням загальних зборів, оформленим п.4.1, п.5.1, п.5.2, п.6.1 протоколу №15 від 02.02.1999, порушено права позивача як акціонера товариства. Можливість реалізації прав позивача не була забезпечена внаслідок неповідомлення персонально згідно вимог діючого на той час законодавства та статуту товариства та надання неповних і недостовірних відомостей про загальні збори в оголошенні.

Господарські суди правильно при вирішенні спору врахували факт, що оскільки встановлено, що компанія "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл" була зареєстрована лише 16.02.1999, то на момент прийняття оспорюваного рішення загальних зборів 02.02.1999 вказаної компанії як юридичної особи ще не існувало. Судами попередніх інстанцій досліджено апостиль, в якому Секретарем Державного Департаменту штату Делавер Джефрі В.Буллок засвідчено, що свідоцтво про реєстрацію компанії "Кобіско Юніон. Інк." було отримано та зареєстровано 16.02.1999.

Вказані встановлені судами обставини заперечують довід касаційної скарги щодо відсутності порушення прав позивача.

Крім того, судами досліджено аффідевіт, в якому Роналд Д.Деген - нотаріус, допущений до юридичної практики в Штаті Нью-Йорк, надав юридичний висновок експерта щодо розгляду справ Державного Департаменту, Корпоративного Відділу, Штату Делавер, компанії "Кобіско Юніон Інк." та зазначив, що записи вказують на те, що "Кобіско Юніон Інк" була компанією штату Делавер, заснована 16.02.1999 та ліквідована 31.08.2009 і більше після того не існувала. Записи штату Делавер не вказують на те, що акції компанії було будь-кому призначено або на те, що існує будь-який правонаступник компанії.

Судами встановлено, що на час розгляду справи будь-які відомості про особу -правонаступника компанії "Кобіско Юніон Інк." та/або особу, якій ймовірно, могли перейти акції ЗАТ "Житомирські ласощі", тобто, права якої могли б бути порушені при прийнятті рішення у даній справі відсутні.

При цьому, касаційна скарга наголошує, що суди при розгляді справи не витребували у ПАТ "Акція-Реєстр" як реєстроутримувача ЗАТ "Житомирські ласощі" відомості щодо внесених змін до реєстру власників іменних цінних паперів стосовно належних "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл" акцій.

Касаційна інстанція звертає увагу, що згідно статті 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Щодо витребування доказів судом стаття 38 ГПК України встановлює відповідний порядок, за яким сторона у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Порушення судами попередніх інстанцій ст.ст. 22, 33, 38 ГПК України касаційна інстанція не вбачає.

З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи за наявними у справі доказами та здійснений аналіз чинного на момент прийняття оспорюваного рішення законодавства України, встановивши невідповідність йому рішення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 02.02.1999, оформленого протоколом №15 загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", що вбачається із вищенаведених встановлених судами обставин, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли обгрунтованого висновку про наявність підстав для визнання вказаного рішення недійсним в частині заявлених позовних вимог.

Доводи скаржника не спростовують висновків оскаржуваних судових рішень та зводяться до переоцінки встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи, тоді як касаційна інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.