Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Овечкіна В.Е., суддів: Чернова Є.В., Цвігун В.Л., за участю представників: позивача -не з'явились, відповідача прокуратури-Бажан В.П., Нижник О.М., -Рудак О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ПАТ "Дніпроазот" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2012 у справі №3/5005/3553/2012 за позовом Дніпропетровського міжрайонного екологічного прокурора в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Дніпропетровській області до ПАТ "Дніпроазот" про відшкодування 5636,41 грн. шкоди, завданої забрудненням поверхневих вод

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012 (суддя Юзіков С.Г.) позов задоволено частково. Стягнуто з ПАТ "Дніпроазот" на користь Державного бюджету України та місцевих бюджетів, зарахувавши на аналітичний рахунок, відкритий в Головному Управлінні Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області за балансовим рахунком 3311 "Кошти, які підлягають розподілу між Державним і місцевим бюджетами" плану рахунків в розрізі кодів класифікації доходів бюджету та територій, по коду 24062100, банк: ГУДКСУ у Дніпропетровській області, МФО 85012, 54,89 грн. збитків, завданих забрудненням поверхневих вод зворотними водами. У решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2012 (судді: Чимбар Л.О., Антонік С.Г., Чоха Л.В.) рішення скасовано, позов задоволено повністю у зв'язку з обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

ПАТ "Дніпроазот" у поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, рішення залишити в силі, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а саме ст. 1166 ЦК України, ст.ст. 110, 111 Водного кодексу України, ст. 68 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", п.п.1.2,2.1,2.4,5.1,7.1 Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів (далі -Методика №389), затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 20.07.2009 №389 (z0767-09) та зареєстрованої в Мінюсті України 14.08.2009р. за №767/16783 (чинна з 25.08.2009р. по 07.08.2011р.), та ст. 43 ГПК України.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставин справи на предмет повноти їх встановлення та правильності юридичної оцінки судами попередніх інстанцій, заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників відповідача та прокуратури, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова та рішення від 02.07.2012 - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області з наступних підстав.

Скасовуючи первісне рішення про часткове задоволення позову та приймаючи нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, апеляційний господарський суд виходив з доведеності актами перевірок дотримання вимог природоохоронного законодавства від 07-20.04.2011 №74, від 07-08.09.2011 №205 і від 16.12.2011 (а.с.13-19 том 1) та іншими наявними у справі доказами факту здійснення відповідачем в період з 07.04.2011р. по 07.12.2011р. наднормативних скидів забруднюючих речовин у р.Дніпро зі зворотними водами (з перевищенням встановлених нормативів граничнодопустимих скидів (ГДС) забруднюючих речовин), що є порушенням ст. 44 Водного кодексу України, внаслідок чого державі завдано шкоди в розмірі 5636,41 грн.

Колегія погоджується з позицією апеляційного суду щодо помилковості висновку першої інстанції про те, що для проведення розрахунку шкоди Інспекція повинна була кожного разу під час відбору проб виявляти факт перевищення відповідачем гранично допустимого скиду забруднюючих речовин у водний об'єкт, оскільки п.2.4 Методики №389 (z0767-09) передбачено найменшу кількість проб для визначення усереднених даних фактичної концентрації забруднюючої речовини у зворотних водах, тобто Методика не встановлює обов'язковість фіксації перевищення норм ГДС при відібранні всіх трьох проб, а твердження скаржника про зворотне ґрунтуються на довільному тлумаченні змісту п.п.2.4,5.8 Методики №389 (z0767-09) .

Водночас, не можуть бути прийняті до уваги наявні посилання скаржника щодо неналежної оцінки доказів, які зводяться передусім до намагань надати перевагу певному доказу (екологічний паспорт Дніпропетровської області за 2011 рік), оскільки згідно імперативних приписів ч.2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія також відхиляє передчасні твердження заявника про незаконність даних протоколу №38-08-11 вимірювань показників складу та властивостей проб вод від 06.09.2011, оскільки протиправність дій спеціалістів відділу екологічного контролю в Дніпродзержинському регіоні, зокрема, в частині відбору проб води 30.08.2011р. поза процедурою проведення перевірок, та незаконність даного протоколу не встановлено в порядку адміністративного судочинства.

В свою чергу, касаційна інстанція не може прийняти до уваги посилання відповідача на недоведеність обставин здійснення ним у спірний період наднормативних скидів забруднюючих речовин у р.Дніпро зі зворотними водами, позаяк згідно імперативних приписів ч.2 ст. 111 ГПК України у касаційній скарзі не допускаються посилання на недоведеність обставин справи.

Проте, колегія не може погодитися з передчасним висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для відшкодування спірної суми збитків, завданих внаслідок наднормативних скидів забруднюючих речовин у р.Дніпро зі зворотними водами, та розрахованих позивачем на підставі положень п.п.1.2,2.1,5.1,7.1 Методики №389 (z0767-09) (в редакціях від 25.08.2009р. та від 08.08.2011р.), з огляду на таке.

Як вбачається з наявного у справі розрахунку збитків (а.с.11-12 том 1), позивачем чітко розмежовано суми збитків, нараховані в період дії Методики №389 (z0767-09) в редакціях від 25.08.2009р. та від 08.08.2011р., а саме за період з 07.04.2011р. по 07.08.2011р. та за період з 08.08.2011р. по 07.12.2011р.

Однак, апеляційним судом при вирішенні даного спору в частині стягнення збитків, нарахованих за період з 07.04.2011р. по 07.08.2011р., залишено поза увагою положення п.1.2 Методики №389 (z0767-09) (в редакції від 25.08.2009р.), згідно якого ця Методика встановлює порядок визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів, які призвели до:

забруднення водних об'єктів, у тому числі пов'язаного із самовільними та аварійними скидами у водний об'єкт забруднюючих речовин із зворотними водами або речовин у складі сировини, продукції чи відходів, крім випадків забруднення територіальних і внутрішніх морських вод та виключної морської економічної зони України із суден, кораблів та інших плавучих засобів; забруднення поверхневих та підземних вод під впливом полігонів (сміттєзвалищ) твердих побутових та промислових відходів;

та обумовлені: самовільним використанням водних ресурсів без дозволу на спеціальне водокористування;

забором, використанням води та скидом забруднюючих речовин із зворотними водами з порушенням умов водокористування, встановлених у дозволі на спеціальне водокористування.

Таким чином, обов'язковими передумовами для застосування позивачем Методики №389 (z0767-09) при визначенні розміру збитків від забруднення водних об'єктів визначено факти самовільного використання водокористувачем водних ресурсів без дозволу на спеціальне водокористування чи з порушенням умов водокористування, встановлених у дозволі на спеціальне водокористування (в даному випадку це скидання забруднених зворотних вод), що не враховано судами.

З матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та позивачами не доведено забруднення відповідачем водного об'єкту (річки Дніпро) внаслідок самовільного водокористування. Більш того, як встановлено апеляційним судом, ПАТ "Дніпроазот" здійснював свою діяльність в спірний період на підставі дозволів на спеціальне водокористування №02616 та №02676, виданих Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища в Дніпропетровській області з терміном дії до 31.12.2011 року.

Натомість позивачем при здійсненні розрахунку розмірів відшкодування збитків за період з 07.04.2011р. по 07.08.2011р. використано п.п.5.1,7.1 Методики №389 (z0767-09) та формули 1 і 12, які мають застосовуватися при розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних водним об'єктам внаслідок скидів забруднюючих речовин зі зворотними водами з перевищенням встановленого нормативу ГДС, тобто без ознак самовільного скиду зворотних вод.

Отже, в порушення вимог ст.ст. 43, 84 ГПК України судами попередніх інстанцій не враховано, що виявлене позивачем правопорушення у вигляді забруднення водного об'єкту не містить таких кваліфікуючих ознак, як самовільне скидання зворотних вод в р.Дніпро, наявності яких вимагає частково застосована позивачем Методика №389 (z0767-09) (в редакції від 25.08.2009р.), оскільки самовільним вважається скид зворотних вод без дозволу спеціальне водокористування, а у відповідача є такий дозвіл.

Разом з тим, апеляційним судом при вирішенні даного спору в частині стягнення збитків, нарахованих за період з 08.08.2011р. по 07.12.2011р., залишено поза увагою наступне.

З наявного в матеріалах справи розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі ПАТ "Дніпроазот" в результаті порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів в період з 07.04.2011р. по 07.12.2011р. вбачається, що необхідним показником для правильного визначення розміру збитків є показник маси наднормативного скиду забруднюючої речовини у водний об'єкт зі зворотними водами.

Відповідно до п.1.7 Методики №389 (z0767-09) , наднормативний скид забруднюючих речовин у водний об'єкт -частина маси фактично скинутої речовини у зворотних водах, що перевищує масу речовини, максимально допустиму для відведення за розрахунковий період.

Пунктом 2.1 Методики №389 (z0767-09) визначено, що наднормативними скидами забруднюючих речовин у водний об'єкт з перевищенням ГДС вважаються зокрема скиди зі зворотними водами забруднюючих речовин з перевищенням встановлених нормативів ГДС, що підлягають нормуванню згідно із законодавством, або таких, що не підлягають нормуванню згідно із законодавством.

Крім того, слід звернути увагу на те, що для визначення розміру збитків за формулою №12 (п. 7.1 Методики №389 (z0767-09) ) необхідним є встановлення маси наднормативного скиду забруднюючої речовини у водний об'єкт зі зворотними водами внаслідок перевищення встановленого нормативу ГДС (формула № 1, п.5.1 Методики №389 (z0767-09) ).

Відповідно до п.5.1 Методики №389 (z0767-09) розрахунок маси наднормативного скиду забруднюючої речовини у водний об'єкт зі зворотними водами внаслідок перевищення встановленого нормативу ГДС здійснюється за формулою (1):

Мі = (Сіф -Сід) х Qіф х t х 10-6,

де Мі - маса наднормативного скиду і-тої забруднюючої речовини у водний об'єкт зі зворотними водами, т; Сіф -середня фактична концентрація і-тої забруднюючої речовини у зворотних водах, г/м3; Сід -значення затвердженого нормативу ГДС і-тої забруднюючої речовини, г/м3; Qіф -фактичні витрати зворотних вод, м3/год; t -тривалість скидання зворотних вод, м3/год; 10-6 -коефіцієнт перерахування маси забруднюючих речовин.

Як вбачається з наведеної формули, необхідними показниками для розрахунку маси наднормативного скиду забруднюючої речовини у водний об'єкт зі зворотними водами є показники фактичного скиду забруднюючих речовин на одиницю часу (Qіф та t).

Таким чином, без визначення всіх необхідних показників неможливим є правильний розрахунок розміру відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів.

Водночас, з поданого позивачем розрахунку вбачається, що при встановленні маси наднормативного скиду забруднюючої речовини у водний об'єкт зі зворотними водами показник t (тривалість скидання зворотних вод з порушенням нормативів ГДС, год) взагалі не застосований, а показник Qiф (фактичні витрати зворотних вод) взято за весь розрахунковий період (з 07.04.2011р. по 07.12.2011р.), а не у розрахунку м3/год, як того вимагає Методика №389 (z0767-09) .

Відтак, незважаючи на доведеність факту наднормативних скидів відповідачем забруднюючих речовин у водний об'єкт зі зворотними водами, не можна погодитись з передчасним висновком апеляційного суду про доведеність спірного розміру збитків, оскільки розрахунок заявленої до стягнення суми збитків здійснено позивачем всупереч положенням п.п.5.1,7.1 Методики №389 (z0767-09) .

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у аналогічних справах зі спорів про стягнення збитків, завданих державі внаслідок забруднення водних об'єктів зворотними водами (постанови ВГСУ від 01.08.2011 у справі №12/17 та від 16.08.2011 у справі №31/41).

Таким чином, в порушення вимог ст.ст. 43, 84, 101, 105 ГПК України судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки розрахунку розмірів відшкодування збитків (а.с.11-12 том 1).

Крім того, первісне рішення також не може бути залишено без змін з огляду на таке.

В основу рішення судом першої інстанції покладено висновок про те, що згідно екологічного паспорту Дніпропетровської області за 2011 рік, в спірний період скиду зворотніх вод з перевищенням нормативів ГДС вміст забруднюючих речовин (ХСК) у р.Дніпро в межах н.п.Аули вище греблі Дніпродзержинської ТЕС перевищує нормативи ГДС, встановлені відповідачу, тобто останній здійснює забір води з р.Дніпро з перевищенням вмісту забруднюючих речовин і здійснює скид зворотніх вод з їх перевищенням, однак, очищення води р.Дніпро не відноситься до обов'язків товариства.

Проте, обставини істотного забруднення р.Дніпро в місці скидання відповідачем зворотніх вод не мають значення для справи та самі по собі не можуть звільняти товариство від відповідальності у вигляді відшкодування збитків, передбаченої ст. 111 Водного кодексу України та п.1.2 Методики №389 (z0767-09) , оскільки, як правильно встановлено апеляційним судом, підставою відшкодування збитків є факт забруднення водних об'єктів, у тому числі пов'язаний з наднормативними скидами у водний об'єкт забруднюючих речовин зі зворотними водами, тобто, якщо перевищення встановлених нормативів ГДС забруднюючих речовин виявляються у зворотних водах, а не у складі водного об'єкту (р.Дніпро) у місці скидання зворотних вод.

Водночас, помилковий висновок місцевого господарського суду про необхідність фіксації не менш як трьома пробами випадків перевищення нормативів ГДС при скиді зворотних вод правомірно спростовано апеляційним судом з тих мотивів, що пунктом 2.4 Методики №389 (z0767-09) передбачено найменшу кількість проб для визначення усереднених даних фактичної концентрації забруднюючої речовини у зворотних водах, тобто Методика не встановлює обов'язковість фіксації перевищення норм ГДС при відібранні всіх трьох проб.

Отже, наведене вище вимагає від суду касаційної інстанції встановлювати фактичні обставини справи, зокрема, щодо розрахунку дійсного розміру збитків, що безумовно виходить за межі перегляду справи в порядку касації (ч.2 ст. 111-7 ГПК України) та є підставою для скасування оскаржуваної постанови і передачі справи на новий розгляд до місцевого господарського суду у зв'язку з неповним встановленням та з'ясуванням ним обставин справи, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до п.3 ст. 111-9 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на те, що вищезгадані порушення норм процесуального права (ст.ст. 43, 84, 101, 105 ГПК України), які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, колегія вбачає правові підстави для часткового задоволення скарги шляхом скасування рішення та постанови і передачі справи на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Вказані процесуальні порушення неможливо усунути на стадії касаційного перегляду справи в силу недопустимості виходу за межі перегляду справи в касаційній інстанції, оскільки відповідно до імперативних приписів ч.2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу ПАТ "Дніпроазот" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2012 у справі №3/5005/3553/2012 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.