Головуючого судді Шевчук С.Р., суддів Воліка І.М., Коваленко С.С. розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Руанід Енергія" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.07.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012 господарського суду Донецької області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Руанід Енергія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в особі Донецької філії ТОВ "Український промисловий банк" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмети спору, на стороні відповідача про1. Приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу Тупицька Юлія Юріївна 2. Публічне акціонерне товариство "Дельта банк" визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконаннюв судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача: Дубовик В.В., дов. б/н від 26.04.2012 р.

- відповідача: не з'явились

- третьої особи1: не з'явились

- третьої особи2: Гладишенко М.І., дов. б/н від 05.06.2012 р.

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.06.2012 р. (суддя Курило Г.Є.) у справі № 5006/28/32пн/2012 було задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Руанід Енергія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в особі Донецької філії ТОВ "Український промисловий банк", визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. 24.03.2009 р., посвідчений за реєстровим номером 337, про звернення стягнення на нерухоме майно: адміністративну будівлю, літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м, яка розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 25.07.2012 р. (у складі головуючого Геза Т.Д., суддів Кододової О.В., Мартюхіної Н.О.) було скасовано рішення господарського суду Донецької області від 25.06.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012, відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Руанід Енергія" до ТОВ "Український промисловий банк" в особі Донецької філії ТОВ "Український промисловий банк", про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. 24.03.2009 р., посвідчений за реєстровим номером 337.

Не погоджуючись з прийнятою у даній справі постановою апеляційної інстанції, ТОВ "Руанід Енергія" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.07.2012 р. у справі №5006/28/32пн/2012 та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. 24.03.2009 р., посвідчений за реєстровим номером 337, про звернення стягнення на нерухоме майно: адміністративну будівлю, літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м, яка розташована за адресою: м. Донецьк, вул.Комарова, буд. 2а.

В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердж. постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (1172-99-п) , п.п. 284, 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердж. наказом Міністерства України від 03.03.2004 р. № 283/8882.

Третя особа 2 -ПАТ "Дельта Банк" надав відзив на касаційну скаргу, вважає доводи скаржника необґрунтованими, зазначає, що постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1996р. № 1172 не містить чітко визначеного переліку документів, які встановлюють безспірний характер грошових вимог, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги.

Відповідач та третя особа 1 не скористались правом, наданим ст. 111-2 Господарського процесуального кодексу України не надали відзиви на касаційну скаргу, що в силу положень статті 111-2 ГПК України не перешкоджає перегляду судового акту, що оскаржується.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що 23.06.2008 р. між ТОВ "Український промисловий банк" в особі Донецької філії ТОВ "Укрпромбанк" та ТОВ "Руанід Енергія" був укладений кредитний договір №26/КВ-08 на відкриття кредитної лінії, за умовами якого банк відкриває позичальнику невідновлювальну відкличну мультивалютну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти на наступних умовах: ліміт кредитування - 1 900 000,00 доларів США, що змінюється відповідно до графіка зменшення ліміту кредитування, наведеного у додатку №1 до цього договору, валюти кредиту -українська гривня, долари США, строк кредитної лінії - з 23.06.2008р. по 22.06.2015р., включно, процентна ставка - в українській гривні: 22,0% річних, у доларах США: 15,0% річних, мета використання коштів - придбання нерухомого майна, а саме адміністративної будівлі літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №26/КВ-08 від 23.06.2008 р. між сторонами був укладений іпотечний договір №26/Zквіп-08 від 23.06.2008р., за умовами якого ТОВ "Руанід Енергія" (іпотекодавець) передав банку (іпотекодержателю) в іпотеку об'єкти нерухомого майна, зазначені в ст. 1.2 цього договору, а саме: адміністративну будівлю літ. Л-3, загальною площею 900, 5 кв.м., яка розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а, до складу якої згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно № 18689443 від 05.05.2008р., реєстраційний №23112356, входять: літ. Л-3, адміністративна будівля, цегла, 900,5 кв.м.; літ. І, замощення (п. 1.2. іпотечного договору в редакції договору №1 від 02.09.2008р. про внесення змін та доповнень).

За домовленістю сторін на момент укладення цього договору предмет іпотеки оцінено у сумі 11 152 700,00 грн. (п.1.3 іпотечного договору).

Відповідно до п. 4.1 іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки у випадку: якщо у момент настання строку виконання основного зобов'язання за кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредитних коштів (чергового платежу по сплаті кредитних коштів) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій несплаті комісій та штрафних санкцій у строки, встановлені кредитним договором; порушення іпотекодавцем та/або позичальником обов'язків за цим договором та/або кредитним договором та невиконання вимоги іпотекодержателя про дострокове повне або часткове виконання основного зобов'язання.

Згідно з п. 4.3 іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись на підставі виконавчого напису нотаріуса.

В зв'язку з невиконанням позичальником зобов'язань за кредитним договором, банком ТОВ "Руанід Енергія" було надано повідомлення про усунення порушень вих. № 09/2-0829 від 23.02.2009р. з вимогою погасити борг в розмірі 1 959 134,67 доларів США, в термін протягом 30 днів з моменту отримання цього повідомлення, а у разі невиконання вимог банку, останній розпочне стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором та зверне стягнення на майно, передане в іпотеку банку.

24.03.2009 р. ТОВ "Укрпромбанк" звернулось із заявою вих. №25-1340 до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупицької Ю.Ю. про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №26/Zквіп-08 від 23.06.2008р. В заяві зазначено, що додатками до даної заяви є іпотечний договір №26/Zквіп-08 від 23.06.2008р. з додатком; кредитний договір № 26/КВ-08 від 23.06.2008р., з додатком, розрахунок заборгованості за кредитним договором; копія повідомлення про усунення порушень кредитного договору вих. №09/2-0829 від 23.02.2009р., довідка про встановлений 24.03.2009р. Національним банком України курс гривні до долару США.

24.03.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на майно - адміністративну будівлю, літ. Л-3, цегла, загальною площею 900,5 кв.м, літ. І - замощення, розташовану по вулиці Комарова, будинок 2а у місті Донецьку Донецької області, реєстраційний номер: 23112356, що належить на праві власності ТОВ "Руанід Енергія", у рахунок погашення строкової заборгованості за кредитом, строкової заборгованості за відсотками, простроченої заборгованості за кредитом, простроченої заборгованості за відсотками, пені, за період з 23.06.2008 р. по 24.03.2009 р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації у встановленому порядку майна, що передане в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "Український промисловий банк" в розмірі 1 992 184,76 доларів США, що в еквіваленті за встановленим Національним банком України на поточну дату курсом валют становить 15339822,66 грн. в тому числі: строкова заборгованість за кредитом - 1737804,89 долари США, що в еквіваленті становить 13381097,65 грн.; строкова заборгованість за нарахованими відсотками -19587,00 доларів США, що в еквіваленті становить 150819,90грн.; прострочена заборгованість за кредитом - 115853,65 доларів США, що в еквіваленті становить 892073,11 грн.; прострочена заборгованість за нарахованими, але не погашеними відсотками - 118939,22 доларів США, що в еквіваленті становить 915832,00 грн.; у відповідності з умовами кредитного договору нарахована пеня, розмір якої становить 90460,14 грн. за період з 23.06.2008 р. по 24.03.2009 р.

Також запропоновано задовольнити вимогу ТОВ "Український промисловий банк" в розмірі 2 200,00 грн. за вчинення виконавчого напису.

Даний виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 337.

Як встановлено судами, 02.07.2010 р. між ПАТ "Дельта Банк" та ТОВ "Український промисловий банк" укладено та посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Соколовим О.Є. договір про передачу активів ТОВ "Укрпромбанк" в рахунок погашення заборгованості, за умовами якого в порядку, в обсязі та на умовах, визначних цим договором, ТОВ "Укрпромбанк" цим передає (відступає) ПАТ "Дельта Банк" права вимоги до боржників (в тому числі ТОВ "Руанід Енергія" м.Донецьк) за кредитними та забезпечувальними договорами, внаслідок чого ПАТ "Дельта Банк" замінює ТОВ "Укрпромбанк" як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях (п. 3.1 договору від 02.07.2010 р.).

Згідно з п. 3.2. договору від 02.07.2010 р. внаслідок передачі ТОВ "Укрпромбанк" ПАТ "Дельта Банк" прав вимоги до боржників, ПАТ "Дельта Банк" переходить (відступається) право вимагати (замість ТОВ "Укрпромбанк") від боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами.

Постановою відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби від 22.06.2009 р. відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису № 337 від 24.03.2009 р. приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупицької Ю.Ю.

Згідно з актом № 108/12 державного виконавця про реалізацію предмету іпотеки від 07.09.2011 р. було реалізовано нерухоме майно ТОВ "Руанід Енергія", на яке виконавчим написом № 337 від 24.03.2009 р. було звернуто стягнення, а саме: адміністративну будівлю, літ. Л-3, цегла, загальною площею 900,5 кв.м, літ. І - замощення, розташовану по вулиці Комарова, будинок 2а у місті Донецьку Донецької області, реєстраційний номер: 23112356; переможцем прилюдних торгів з реалізації нерухомого іпотечного майна стало ПАТ "Дельта банк", про що видано свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів.

За результатами розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання виконавчого напису № 337 від 24.03.2009 р. таким, що не підлягає виконанню, в зв'язку з тим, що приватним нотаріусом Тупицькою Ю.Ю. було вчинено вказаний виконавчий напис за наявності документів, що підтверджують наявність безспірності заборгованості ТОВ "Руанід Енергія" за кредитним договором № 26/КВ-08 від 23.06.2008 р.

Колегія суду касаційної інстанції не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та ч.ч. 1, 2 п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. N 20/5 (z0283-04) , чинної на момент виникнення спірних відносин, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з частинами 4, 6 п. 283 Інструкції (z0283-04) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України (ч. 2 п. 284 Інструкції).

Згідно з п. 286 Інструкції (z0283-04) при вчинені виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1996р. № 1172 (1172-99-п) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як встановлено місцевим господарським судом, при вчинені виконавчого напису нотаріус не отримував первинні бухгалтерські документи на підтвердження безспірності заборгованості боржника -ТОВ "Руанід Енергія" (документів щодо видачі кредитних коштів, погашення кредиту, сплати відсотків та інших платежів за кредитним договором, виписок з позичкового рахунку).

З урахуванням вищевикладеного, нотаріус в порушення норм ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п.п. "б" ч. 2 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) , вчинив виконавчий напис № 337 від 24.03.2009 р. за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором на відкриття кредитної лінії №26/КВ-08 від 23.06.2008 р.

За таких обставин, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ТОВ "Руанід Енергія" про визнання виконавчого напису № 337 від 24.03.2009 р. таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням вищевикладеного, постанова Донецького апеляційного господарського суду від 25.07.2012 р. підлягає скасуванню, а рішення господарського суду Донецької області від 25.06.2012 р. у справі №5006/28/32пн/2012 -залишенню в силі.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Руанід Енергія" задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.07.2012 р. скасувати, а рішення господарського суду Донецької області від 25.06.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012 залишити в силі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в особі Донецької філії Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Руанід Енергія" 751,10 грн. витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.