розглянувши матеріали касаційної скарги державного підприємства "Одеська залізниця" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.07.2012р.у справі господарського суду №5017/919/2012 Одеської області за позовом публічного акціонерного товариства "Концерн Стирол" додержавного підприємства "Одеська залізниця" про за участю представників сторін: позивача - відповідача - стягнення 16 683,97 грн. Ефременко О.О. дов. № 139 від 20.12.2011 Демидас Д.А. дов. № 140 від 20.12.2011 Кіташевський Д.А. дов. № 18 від 03.01.2012 Розпорядженням №03.08-05/739 від 29.08.2012 змінено склад колегії суддів у справі №5017/919/2012, призначеної до розгляду у складі: головуючий суддя Першиков Є.В., судді Данилова Т.Б., Ходаківська І.П., утворено колегію суддів у складі: головуючий суддя Першиков Є.В., судді Данилова Т.Б., Сибіга О.М.

У березні 2012 року Публічне акціонерне товариство "Концерн Стирол" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до державного підприємства "Одеська залізниця" про стягнення 16683,97 грн. збитків від нестачі вантажу -карбаміду, що перевозився у вагоні № 59256248 за залізничною накладною № 51755346.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.05.2012 (суддя Степанова Л.В.), залишеним без змін Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.07.2012 ( головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Гладишевої Т.Я., Лавренюк О.Т.) позов задоволено: стягнуто з Одеської залізниці на користь Публічного акціонерного товариства "Концерн Стирол"" 16679,93грн. вартості нестачі вантажу та 1609,50грн. судового збору.

Судові рішення мотивовані положеннями ст. 909 Цивільного кодексу України, ст. 307 Господарського кодексу України, ст.ст.6, 22, 23, 30, 31, 32, 37, 38 110, 113, 114, 129 Статуту залізниць України (457-98-п) , Типовою інструкцією прийомоздавальника вантажу, висновками експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати №УТЭ-4346 від 09.12.2011р., а також прийняття залізницею вантажу до перевезення без зауважень, які свідчать про наявність підстав для покладення матеріальної відповідальності за нестачу вантажу на перевізника відповідно до ст.114 Статуту залізниць України (457-98-п) .

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, державне підприємство "Одеська залізниця" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Невірним застосуванням судами норм матеріального права Одеська залізниця вважає незастосування ст.111 Статуту залізниць (457-98-п) , згідно з якою залізниця звільняється від відповідальності за недостачу у разі прибуття вантажу у справному вагоні, завантаженому засобами відправника, за справними запірно-пломбувальними пристроями вантажовідправника, а порушенням норм процесуального права вважає проведення експертизи Одеською регіональною торгово-промисловою палатою без участі представника залізниці в порушення приписів ст.53 Статуту залізниць України (457-98-п) .

Заслухавши присутніх представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні і постанові та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, що ПАТ "Концерн "Стирол" 04.12.2011р. відвантажило зі станції Горлівка Донецької залізниці на адресу ТОВ "Тіс-Міндобрива" на станцію Чорноморська Одеської залізниці за накладною №51755346 мінеральні добрива (карбамід) в кількості 60 вагонів-мінераловозів (3397370кг), в тому числі у мінераловозі №59256248 карбаміду 55510 кг.

Із залізничної накладної №51755346 судами встановлено, що завантаження вагонів проводилося засобами і силами відправника, вантаж запломбовано запірно -пломбувальним пристроями відправника. Вага вантажу визначена вантажовідправником на електронних вагах. Вказаний мінераловоз переданий залізниці до перевезення справним у комерційному та технічному відношенні.

05.12.2011р. вагон №59256248 прибув на станцію Знам'янка Одеської залізниці. 05.12.2011р. станцією Знам'янка складений акт загальної форми №2706, в якому вказано, що вагон №59256248 відчеплений у зв'язку з комерційним браком та буде надісланий по досилочній дорожній відомості.

06.12.2011р. станцією Знам'янка Одеської залізниці складений комерційний акт №АА021891/1282 як додаток до акту загальної форми №35968 від 05.12.2011р., в якому вказано, що вагон №59256248 справний, відчеплений на ваги на перевірку. В документі зазначено вантаж навантажений насипом, вага -тара 21 250кг, нетто 55 510кг, 1 ЗПП відправника №Н946037, при перевірці виявлено на вагоні 1 ЗПП відправника №946037 справний не пошкоджений. Верхні завантажувальні люки та нижні розвантажувальні люки щільно закриті, доступу до вантажу немає. Просипання вантажу відсутнє. Слідів втрати та крадіжки не виявлено, зважування вагону здійснене 06.12.2011 на 150-ти тонних вагонних вагах ст. Знам'янка (держповірка вагів 15.11.11р.), при зважуванні виявилось -брутто 71 800 кг, тара з документа 21 250 кг, нетто - 50 550 кг, що складає різницю ваги проти документа в сторону зменшення на 4960 кг, зважування здійснювалося двічі, різниця в сторону зменшення підтвердилась.

По досилочній дорожній накладній №40576365 станції Знам'янка Одеської залізниці вагон №59256248 було направлено на станцію призначення Чорноморська Одеської залізниці.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що 09.12.2011р. на замовлення ТОВ "Тіс-Міндобрива" (вантажоодержувача) Торгово-промисловою палатою України за участю представника станції Чорноморська Одеської залізниці складений акт експертизи №УТЭ-4346 від 09.12.2011р., у висновках якого вказано, що при розкриванні вагону №59256248 встановлена можливість відкривання завантажувальних люків у вагоні та те, що на поверхні вантажу є нерівності та забруднення. Маса нетто карбаміду відповідно таблиці склала 50 700 кг, так у акті зазначено, що вагон було опломбовано непошкодженим ЗПП з відтиском "Н946037", кількість та відтиск якого відповідало накладній №51755346 від 04.12.2011р., ЗПП накладено на штангу запірного пристрою; на даху залізничного вагону слідів просипання товару не знайдено; між створками розвантажувальних люків нанесено монтажну піну, просипання товару не знайдено; не порушуючи цілісності ЗПП, експертом встановлено можливість відкриття завантажувальних люків у залізничному вагоні. За рішенням замовника експертизи завантажувальні люка були відкриті в присутності експерта, при цьому встановлено, що є нерівності на поверхні вантажу та забруднення.

Згідно з довідкою вартості 1 т вантажу ціна карбаміду, відправленого ПАТ "Концерн Стирол" на адресу ТОВ "Тіс-Міндобрива" у мінераловозі №5925648 по залізничній накладній №51755346 становить 3368,05грн. за грудень 2011 року. Внаслідок недостачі карбаміду у мінераловозі №5925648 вантажовідправнику спричинені збитки у сумі 16683,97грн.

Відповідно до ст.133 Статуту залізниць України (457-98-п) передача права на пред'явлення претензій та позовів відправником одержувачу або одержувачем відправнику, а також відправником або одержувачем вищій організації або уповноваженій особі засвідчується переуступним написом на відповідному документі (накладній) такого змісту: "Право на пред'явлення претензії та позову передано -вказується найменування організації".

Вантажоодержувач ТОВ "Тіс-Міндобрива" право на пред'явлення претензії та позову передав ПАТ "Концерн Стірол", про що свідчить переуступний напис на зворотному боці досилочної залізничної накладної №40576365.

Вищенаведене стало підставою для звернення ПАТ "Концерн Стирол" до господарського суду Одеської області з позовом до державного підприємства "Одеська залізниця" про стягнення 16683,97грн. за недостачу мінеральних добрив.

Вирішуючи справу по суті, суди попередніх інстанцій виходили з приписів ст. 908 Цивільного кодексу України, згідно з якою перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

В силу ч.3 ст. 909 Цивільного кодексу, ч.2 ст. 307 Господарського кодексу України, ст.6 Статуту залізниць України (457-98-п) залізнична накладна №51755346 свідчить про укладення між ПАТ "Концерн Стирол" (вантажовідправник) та перевізником договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача, яким є ТОВ "Тіс-Міндобрива".

Накладна відповідно до ст.6 Статуту залізниць (457-98-п) є основним перевізним документом встановленої форми, оформленим відповідно до цього Статуту та Правил і наданим залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. В силу положень ст.ст.22, 23 Статуту залізниць України (457-98-п) , за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов'язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов'язується сплатити за перевезення встановлену плату. Під час перевезення масових вантажів у випадках, передбачених Правилами, допускається оформлення однієї накладної (комплекту перевізних документів) на перевезення цілого маршруту або групи вагонів чи комплекту контейнерів.

Згідно зі ст.30 Статуту залізниць України (457-98-п) завантаження вантажів у вагони, а також вивантаження з них здійснюється відправниками та одержувачами.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст.31 Статуту залізниць України (457-98-п) , залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. При цьому, придатність рухомого складу (вагонів) для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці.

Крім того, у відповідності до ст.32 Статуту залізниць (457-98-п) відправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов.

Пунктом 28 Правил приймання вантажів до перевезення, встановлено, що договір про перевезення вантажу вважається укладеним з моменту проставлення календарного штемпеля станції відправлення в оформленій паперовій накладній або з моменту накладення електронного цифрового підпису працівником залізниці в електронній накладній, факт приймання вантажу до перевезення, завантаженого у вагон (контейнер) відправником, підтверджується підписанням Пам'ятки про подавання/забирання вагонів, видачу/приймання контейнерів працівниками відправника і залізниці, вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу.

Відповідно до ст.24 Статуту залізниць України (457-98-п) залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.

Крім того, п.2.2 Типової інструкції прийомоздавальника вантажу, затвердженої Наказом Укрзалізниці від 02.04.2002р. №157-Ц, встановлено, що приймання вантажів до перевезення на місцях загального користування, приймаючи до перевезення вантаж, завантажений у вагон відправником на місці незагального користування, прийомоздавальник зобов'язаний перевірити, в тому числі: б) чи проведено технічне обслуговування вагону перед завантаженням; в) справність кузову вагона, закриття дверей та люків; г) справність ЗПП (пломб) і відповідність відбитків на них зазначеним у накладній, ж) очистку зовнішньої поверхні вагона від залишків реквізитів і вантажів.

Зі змісту залізничної накладної №51755346 судами встановлено, що завантаження вагонів проводилося засобами і силами відправника вантажу, вантаж запломбовано запірно-пломбувальними пристроями відправника, вага вантажу визначена вантажовідправником на електронних вагах. Вказані мінераловози передані залізниці до перевезення справними у комерційному та технічному відношенні.

Таким чином, апеляційним господарським судом встановлено, що відправником ПАТ "Концерн "Стирол" було здійснено завантажування вантажу - карбаміду до технічно та комерційно справного вагону - мінераловозу, а також було вжито заходів до його збереженості під час перевезення шляхом накладення ЗПП (пломб).

Покладаючи на перевізника відповідальність за недостачу вантажу, суди керувались ст.ст.113, 114 Статуту залізниць (457-98-п) , згідно з якими за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. Залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема, за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

На думку апеляційного господарського суду, обставини, які встановлені в комерційному акті №АА021891/1282 від 06.12.2011р. та акті експертизи №УТЭ-4346 від 09.12.2011р., свідчать про доступ до вагону №59256248 за залізничною накладною №51755346, що в свою чергу, призвело до незбереження вантажу при його перевезенні та відповідальність за недостачу вантажу слід покласти на Одеську залізницю.

Проте, такий висновок судів попередніх інстанцій є передчасним, винесеним по неповно встановленим обставинам справи та з порушенням приписів ст.53, 111, 129 Статуту залізниць України, а також Правил перевезень вантажів залізничним транспортом.

Статті 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України встановлюють належність і допустимість доказів, а саме що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Пунктом 16 Правил складання актів, затверджених Наказом Мінтрансу від 28.05.2002 № 334, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 08.07.2002 за № 567/6855 (z0567-02) , встановлено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил, одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагону з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень.

Судами попередніх інстанцій в порушення ст.129 Статуту залізниць України (457-98-п) та п. 16 Правил складання актів не встановлено, чи було спростовано у встановленому порядку відомості, викладені в комерційному акті АА №021891/1282 від 06.12.2011.

Посилання суду апеляційної інстанції на ст.31 Статуту залізниць України (457-98-п) , яка покладає на залізницю обов'язок подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери, - застосована безпідставно, оскільки поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що перевезення карбаміду здійснювалось у приватних вагонах власності ПАТ "Концерн Стирол", про що зазначено у п.20 залізничної накладної ( арк. справи 12), а у відповідності із ст. 322 Цивільного кодексу України саме власник несе тягар утримання власного майна у належному стані.

Посилання апеляційного суду на п.2.2 Типової інструкції прийомоздавальника вантажу, затвердженої Наказом "Укрзалізниці" від 02.04.2002р. №157-Ц, також є безпідставним, оскільки ця типова інструкція є внутрішнім документом, а Наказ "Укрзалізниці" від 02.04.2002р. №157-Ц не зареєстрований в Міністерстві юстиції, а відтак не є нормативно-правовим актом в розумінні ст. 908 Цивільного кодексу та ст. 307 Господарського кодексу України.

Згідно календарного штемпелю видачі вантажу, проставленого в п.52 досильної залізничної накладної, спірний вагон видано залізницею одержувачу 06.12.2011, а експертиза Одеською регіональною торгово-промисловою палатою проводилась 09.12.2011 на під'їзній колії ТОВ "Трансінвестсервіс", судами не встановлено, хто і як забезпечував схоронність вантажу в цей період, цим обставинам не надано ніякої правової оцінки.

Проте, відповідно до ст.22 Статуту залізниць України (457-98-п) перевізник несе відповідальність за збереження вантажу до його видачі, а згідно ст.76 Статуту залізниць (457-98-п) охорона завантажених і порожніх вагонів на залізничних під'їзних коліях здійснюється засобами власника під'їзної колії.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що 09.12.2011 на замовлення ТОВ "Тіс-Міндобрива" (вантажоодержувача) Торгово-промисловою палатою України за участю представника станції Чорноморська Одеської залізниці складений акт експертизи №УТЭ-4346 від 09.12.2011р., проте, в пункті 4 цього Акту експертизи зазначено, що експертиза проведена за участю представників: ТОВ "Вибо-Транс" експедитора Карпенко А.В., інші представники та їх посади не зазначені, при цьому поза увагою апеляційного суду залишилось те, що ТОВ "Вибо-Транс" не є ані вантажовідправником, ані вантажоодержувачем спірного вагону.

Згідно зі статтею 53 Статуту залізниць України (457-98-п) , пункту 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу від 21.11.2000 № 644, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за № 862/5083 (z0862-00) , у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знижено його вартість, залізниця за власною ініціативою чи на вимогу одержувача запрошує експертів. Експертиза провадиться в присутності начальника станції, його заступника або іншого уповноваженого начальником станції працівника. Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача, який має право взяти участь в експертизі вантажу.

Якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

Проте судами попередніх інстанцій залишено поза увагою проведення експертизи Одеською регіональною Торгово-промисловою палатою без участі начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції), а також не досліджено дотримання порядку замовлення та проведення експертизи, встановленого пунктом 30 Правил видачі вантажів.

Покладаючи відповідальність за недостачу вантажу на перевізника, суди керувались ст.113 та 114 Статуту залізниць України (457-98-п) , які визначають розмір відповідальності залізниці.

Однак, судами попередніх інстанцій не враховано приписи ст.111 Статуту залізниць України (457-98-п) , якою встановлено, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні, завантаженому засобами відправника, з непошкодженими пломбами відправника.

Статтею 111-7 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги державного підприємства "Одеська залізниця", оскільки судами було невірно застосовані норми матеріального права та не надано оцінки всім доказам та обставинам справи, а тому рішення і постанова по справі підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене, вжити передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.