Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Остапенка М.І.суддів Гончарука П.А. Стратієнко Л.В.з участю представників: позивача: відповідача: Заїка А.О. Юрченко П.Н., Поляк О.В.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Новий друк"на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 20 червня 2012 р. у справі№ 44/603за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Новий друк" дотовариства з обмеженою відповідальністю "Б'юті медіа"про стягнення 25 793,25 грн.та за зустрічним позовом до про товариства з обмеженою відповідальністю "Б'юті медіа" товариства з обмеженою відповідальністю "Новий друк" стягнення 26 350 грн.ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2010 р. позивач звернувся в суд з позовом про стягнення з ЗАТ "Б'юті медіа" (далі -відповідач) заборгованості в сумі 25 793, 25 грн. за виконані за укладеним між ними 06.10.2010 р. договором № 75 на виготовлення друкованої продукції роботи, з яких 23 750 грн. -сума основного боргу, 177,15 грн. -3% річних, 932,55 грн. -інфляційні нарахування, 929 грн. -пеня.

06.12.2010р. відповідач звернувся до суду з зустрічною позовною заявою про стягнення з ТОВ "Новий друк" 26 350,00 грн. збитків, спричинених друком бракованої продукції.

Рішенням господарського суду м. Києва від 10.01.2011 р. первісний позов задоволено. Стягнуто з ЗАТ "Б'юті медіа" на користь ТОВ "Новий друк" 23 750,00 грн. основного боргу, 929,00 грн. пені, 932,55 грн. інфляційних втрат, 177,15 грн. 3% річних,а всього - 25 788,70 грн.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2012 р. (головуючий -Мартюк А.І., судді -Новіков М.М., Зубець Л.П.), рішення господарського суду м. Києва від 10.01.2011 р. скасовано та постановлено нове, яким в первісному позові відмовлено.

Зустрічний позов задоволено.

Стягнуто з ТОВ "Новий друк" на користь ТОВ "Б'юті медіа" збитки у сумі 26 350,00 грн. та судові витрати.

В касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права,просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2012 р., залишивши в силі рішення господарського суду м. Києва від 10.01.2011 р.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а постанову -без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено господарськими судами, 06.10.2009р. між сторонами укладено договір № 75 на виготовлення друкованої продукції, відповідно до умов якого відповідач доручає, а позивач зобов'язується виготовити друковану продукцію відповідно з її описом і на умовах, які викладаються в додаткових угодах до договору, що є його невід'ємними додатками, та передати відповідачеві у власність.

Згідно п. 3.1. договору умови платежів та порядок взаєморозрахунків визначаються додатковими угодами та рахунками-фактурами.

09.07.2010р. сторони підписали додаткову угоду № 4 від 09.07.2010 р. (далі - додаткова угода) про виготовлення поліграфічної продукції - журнал "Peluquerias Hair Styles" загальною кількістю -2 000 примірників на суму, що в еквіваленті становить -79170,00 грн.

Відповідно до п. 4.3. даної угоди відповідач протягом 3-х банківських днів з моменту підписання сторонами додаткової угоди повинен перерахувати на розрахунковий рахунок позивача попередню оплату в розмірі 70% від вартості продукції.

Вартість продукції у розмірі 30% відповідач сплачує на розрахунковий рахунок позивача протягом 5-банківських днів з моменту відвантаження позивачем виготовленої продукції (п. 4.4. додаткової угоди).

На виконання умов договору та додаткової угоди, 15.07.2010 р. відповідач здійснив передоплату 70% вартості продукції в розмірі 55 420,00 що підтверджується банківською випискою № 188 від 15.07.2010р. 19.07.2010 р. позивач виготовив та передав відповідачу поліграфічну продукцію: журнал "Peluquerias Hair Styles" загальною кількістю 2000 примірників на суму 79170,00 грн., а відповідач прийняв продукцію, що підтверджується накладною № 1797 від 19.07.2010 р., та довіреністю № 5 від 19.07.2010 р.

Згідно з вимогами ст. 857 ЦК України виконана виконавцем (підрядником) робота або її результати мають відповідати вимогам договору, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до п.6.7 договору виконавець зобов'язаний якісно і у встановлений термін виготовити продукцію у відповідності з її описом, затвердженим замовником оригінал-макетом, а в необхідних випадках і кольоропробою, а п.7.2 договору передбачено, що у разі виготовлення зі своєї вини неякісної продукції виконавець зобов'язаний за свій рахунок, в узгоджений із замовником термін, усунути виявлені недоліки.

Відповідно до ст. 852 ЦК України також надає замовнику право на відповідне зменшення плати за роботу.

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та відмовляючи в задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що вказані умови договору позивачем були порушені, як і вимоги, що звичайно ставляться до робіт\продукції відповідного характеру, зокрема, вимоги викладені в галузевих нормативних документах (СОУ 22.2-02477019-06:2006; ДСТУ 4489:2005), що було встановлено висновками двох судових експертиз, проведеними за ухвалами Київського апеляційного господарського суду.

Висновком № 17.10-11/М-11 від 17.10.2011р. приватного акціонерного товариства "Український науково-дослідний інститут спеціальних видів друку" встановлено:

- продукція за договором № 75 від 06.10.2009р., а саме журнал "Рeluquerias Hair Styles" з урахуванням наявності прихованих недоліків якості не відповідає вимогам розділу 1 "Опис продукції" додаткової угоди № 4 від 09.07.2010р. до договору № 75;

- зразки продукції мають приховані недоліки, спричинені порушенням ТОВ "Новий друк" умов розділу додаткової угоди № 4 від 09.07.2010р. до договору № 75, так як при їх виготовленні було суттєво порушено вимоги нормативних документів (зазначених вище державних норм та стандартів), що регламентує якість друкованої продукції, а саме -для виготовлення журналу був взятий папір крейдований, але значення 1м2 паперу дає можливість стверджувати, що даний папір не використовується при виготовленні журналів; також було виявлено критичні дефекти друкування та брошурування (табл. 5), що є підставою для висновку про те, що усі примірники журналу мають критичні дефекти (перевищення бракувального числа REв 20 разів проти встановленого СОУ 22.2-02477019-06:2006, пункт 6.4, нормативна -RE '_ 4). Тому вибірка друкованої продукції за актом вибірки №1/11 від 10.10.2011р. у кількості 80 примірників підлягає бракуванню.

- примірники журналу "Рeluquerias Hair Styles", які зберігаються у ТОВ "Б'юті медіа" з урахуванням наявних прихованих недоліків не відповідають умовам розділу 1 "Опис продукції" додаткової угоди № 4 від 09.07.2010р. до договору № 75 від 06.10.2009р.

Висновком № 0564 судової товарознавчої експертизи від 08.05.2012р., проведеної ТОВ "Український центр судових експертиз", ціну роботи згідно додаткової угоди № 4 від 09.07.2010р. до договору № 75 на виготовлення продукції від 06.10.2009р. з виготовлення ТОВ "Новий друк" продукції, а саме журналу "Рeluquerias Hair Styles", виходячи з якості виготовленої продукції слід зменшити на суму: 47 502,00 грн.

Загальна вартість виготовлення випуску №4/2010 - 79170,00 грн., а з врахуванням висновку експертизи про зменшення вартості вона складає 31 668,00 грн. (79170,00 грн. -47 502,00 грн.).

ТОВ "Б'юті медіа" було перераховано ТОВ "Новий друк" 55 420,00 грн., а тому на користь позивача за зустрічним позовом було стягнуто 23 750,00 грн. різниці в вартості (55 420,00 грн. -31 668,00 грн.) та збитки на проведення досліджень щодо якості продукції в розмірі 2 600,00 грн.

Проте погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов до них на підставі висновків судових експертиз, які були призначені і проведені з порушенням вимог ст. 41 ГПК України, ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (z0705-98) (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5 (z0061-05) .

Зокрема, відповідно до ч.3 ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) . Особа, яка проводить судову експертизу (далі -судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом (4038-12) , судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

До державних спеціалізованих установ належать:

науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України;

експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Стаття 10 цього ж Закону передбачає, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "Український науково-дослідний інститут спеціальних видів друку", яким проведено судову експертизу щодо якості друкованої продукції та надано висновок № 17.10-11/М-11 від 17.10.2011р. не є державною спеціалізованою установою, а відповідність його працівників, що здійснювали цю експертизу вимогам ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" судом не перевірялась.

Аналогічні порушення були допущені судом при призначенні судової товарознавчої експертизи, проведення якої було доручено ТОВ "Український центр судових експертиз", що не є державною спеціалізованою установою, а не безпосередньо експерту Стецику Ю.М., як того вимагає ст. 7 Закону України "Про судову експертизу".

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (v0004600-12) якщо судова експертиза проводитиметься державною спеціалізованою експертною установою, призначення конкретного експерта здійснюється керівником такої установи, що, однак, не позбавляє господарський суд права зазначити в ухвалі про призначення експертизи конкретного експерта, якому має бути доручено проведення експертизи. В останньому випадку, а також у випадках призначення експертом у справі атестованої як судовий експерт особи, яка не є працівником експертної установи, судам слід перевіряти (за реєстром атестованих судових експертів), чи атестована така особа як судовий експерт з тієї спеціальності (спеціальностей), до якої (яких) відносяться питання, які потребують роз'яснення.

Залучення до проведення судової експертизи особи, яка не атестована як судовий експерт, але володіє необхідними спеціальними знаннями, здійснюється господарським судом після з'ясування ними даних щодо цієї особи (прізвище, ім'я, по батькові, адреса, місце роботи та посада, освіта, стаж роботи за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, рівень кваліфікації тощо), а п.9 вказаної постанови передбачає, що в ухвалі про призначення експертизи зазначається попередження судового експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України, чого судом при призначенні товарознавчої експертизи зроблено не було (а.с.86-88,т.2).

Враховуючи допущені при призначенні та проведенні судових експертиз порушення вимог закону, їхні висновки, на підставі яких задоволено зустрічний позов, не можна визнати як належні та допустимі докази.

Оскільки судом апеляційної інстанції допущені порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене та вирішити спір на підставі належних та допустимих доказів, давши їм належну юридичну оцінку відповідно до вимог ст. 43 ГПК України та відповідно до вимог закону, що регулює спірні правовідносини.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Новий друк" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20 червня 2012 року у справі за №44/603 скасувати, а справу передати на новий апеляційний розгляд до того ж суду в іншому складі суду.