головуючого -судді Капацин Н.В. -доповідача у справісуддів :Бернацької Ж.О. Кривди Д.С.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012у справі№ 39/213 господарського судуміста Києваза позовом Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" до Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" про стягнення штрафних санкцій в розмірі 1 303 505,10 грн.за зустрічним позовом Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" до Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" про стягнення 900 023,76 грн.

за участю представників від: позивача ОСОБА_4 (довір. від 21.05.12р.)відповідача ОСОБА_5 (довір. від 20.06.12р.)

Приватне акціонерне товариство "ДЕКС" (Позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" (Відповідач) про стягнення штрафних санкцій за порушення термінів виконання передпроектних робіт з урахуванням уточнення позовних вимог на суму 1 265 905,19 грн.

Приватне підприємство "Управляюча компанія "Метрополія" звернулося до Позивача із зустрічним позовом про стягнення заборгованості за виконані роботи з нарахуванням пені, інфляційної складової боргу та 3% річних на загальну суму 900 023,76 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 у справі 39/213 первісний позов задоволено в повному обсязі, стягнуто з Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" на користь Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" штрафні санкції у розмірі 1 265 905,19 грн. на Відповідача покладено судові витрати на суму 25 318,18 грн.

Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" на користь Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" 632 604,37 грн. основного боргу та 12 652,09 грн. судового збору. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 скасовано частково рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 у справі № 39/213, в частині первісного позову прийнято нове рішення про відмову в позові.

Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" на користь Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" 748 353,96 грн. основного боргу, 10 740,74 грн. пені, 31 430, 85 грн. інфляційних втрат, 3% річних на суму 19 498,21 грн. та 44 680,18 грн. судового збору, в тому числі за подання апеляційної скарги.

постанова суду апеляційної інстанції ґрунтується на тому, що Позивачем пропущено строк позовної давності для стягнення пені за несвоєчасне виконання робіт за першим та другим етапами виконання робіт, що в силу частин 4 статті 267 Цивільного кодексу України є підставою для відмови в позові, за третім етапом Відповідачем роботи виконані вчасно, але Позивач не в повному обсязі розрахувався за виконані роботи і відповідно до статті 856 Цивільного кодексу України підрядник вправі притримати результати робіт, а тому штрафні санкції на суму 1 092 663, 90 грн. за несвоєчасне виконання робіт по четвертому етапу не підлягають задоволенню.

Апеляційний господарський суд вказав на те, що Господарським судом міста Києва безпідставно відмовлено Відповідачеві в частині стягнення основного боргу з Позивача за зустрічним позовом на суму 115 749, 59 грн. у зв'язку із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, оскільки в матеріалах справи відсутня заява Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" до Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" про зарахування зустрічної однорідної вимоги на суму 115 749,59 грн. як цього вимагають частина 3 статті 203 Господарського кодексу України, стаття 601 Цивільного кодексу України.

З посиланням на приписи частини 2 статті 838 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України, статей 526, 610, 611 Цивільного кодексу України, Київський апеляційний господарський суд знайшов необґрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення пені, інфляційної складової боргу та 3% річних.

Не погоджуючись із постановою апеляційного господарського суду, Приватне акціонерне товариство "ДЕКС" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить Вищий господарський суд України скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 у справі № 39/213, залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 06.02.2012 по даній справі.

В касаційній скарзі заявник вказує на те, що в матеріалах справи є докази про те, що відповідно до статті 264 Цивільного кодексу України строк позовної давності переривався, оскільки Відповідачем визнавалося несвоєчасне виконання робіт за I і II етапами, в матеріалах справи відсутня заява Відповідача про застосування строку позовної давності, як цього вимагає частина 3 статті 267 Цивільного кодексу України, відповідно до частини 1 статті 548 Цивільного кодексу України притримання є одним із видів забезпечення виконання зобов'язання і не може бути підставою для звільнення Відповідача від відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по четвертому етапу.

Крім того, Публічне акціонерне товариство "ДЕКС" в касаційні скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано умови пункту 3.2 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 04.08.2010, де погоджено вартість послуг генпідряду в розмірі 4,5% договірної вартості робіт за III і IV етапами, що складає суму 115 749,59 грн., згідно пункту 9.4 договору генпідрядник не несе відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань у випадках не отримання або несвоєчасного отримання фінансування від замовника, а тому безпідставним є стягнення з Позивача пені, інфляційної складової боргу та 3% річних за несвоєчасну оплату Позивачем виконаних Відповідачем робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, між Акціонерним товариством закритого типу "ДЕКС", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "ДЕКС" (Генпідрядник) та Приватним підприємством "Управляюча компанія "Метрополія" (Підрядник) укладено договір субпідряду на виконання передпроектних робіт № 14-СП від 04.03.2009 в частині землеустрою місця розташування траси заходів ПЛ-330 кВ Чорнобильська АЕС-Сєвєрна на ВРП 330кВ ПС 750 кВ "Київська". Пункт 1.1 цього договору передбачає, що метою його укладення є виконання договору від 16.01.2009 № 139-ПР/9/КБ, укладеного між Акціонерним товариством закритого типу "ДЕКС" та Державним підприємством Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Центральної електроенергетичної системи, Замовником усіх робіт є Державне підприємство Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Центральної електроенергетичної системи.

Додатком 2 до договору № 14-СП від 04.03.2009 сторонами узгоджено календарний план виконання та фінансування робіт.

Додатковими угодами № 3 від 18.05.2010, № 4 від 04.08.2010 сторони змінювали календарний план виконання та фінансування робіт.

Згідно додаткової угоди 4 від 04.08.2010 встановлено терміни виконання основних етапів робіт по I, II, III і IV етапах.

Судом першої інстанції встановлено, що Відповідачем виконані роботи з порушенням термінів по етапу I -на 18 календарних днів, по етапу II - на 143 календарних дні, по етапу IV -на 29 календарних днів.

Пунктами 9.1.1, 9.1.2 договору № 14-СП від 04.03.2009 в редакції додаткової угоди № 4 від 04.08.2010 передбачено нарахування пені в розмірі 1% від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день прострочення, але не більше 10% від їх вартості, за порушення термінів виконання робіт понад 10 календарних днів від дати, зазначеної у календарному плані нараховується штраф у розмірі 10% від вартості робіт за договором, а пункт 9.1.3 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 04.08.2010 встановлює відповідальність Підрядника у вигляді штрафу у розмірі 20% від вартості робіт за договором у разі невідповідності та неприйняття робіт Замовником (Центральною електроенергетичною системою НЕК "Укренерго") протягом 15 календарних днів від граничного терміну їх виконання згідно календарного плану.

За новим уточненим розрахунком штрафних санкцій за договором № 14 СП від 04.03.2009 Позивачем нараховано пеню за затримку виконання робіт по I етапу за період з 11.05.2009 по 28.05.2009 на суму 47 000 грн., по II етапу за період з 31.08.2009 по 20.01.2010 на суму 60 000 грн., по IV етапу за період з 25.11.2010 по 24.12.2010 на суму 66 241,29 грн.

За порушення термінів виконання робіт за договором понад 10 днів відповідно до пункту 9.1.2 договору Позивачем нараховані штрафні санкції у розмірі 10% від загальної вартості робіт, Позивачем нараховані штрафні санкції на суму 364 221, 30 грн. і згідно з пунктом 9.1.3 договору нараховано штраф у розмірі 20% на суму 728 442, 60 грн.

Місцевий господарський суд вірно послався на норми матеріального права, вказавши в рішенні від 06.02.2012 по даній справі про те, що відповідно до статей 627, 629 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, в силу статей 546, 548, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися відповідно до закону або умов договору неустойкою, яку боржник повинен сплатити у разі порушення зобов'язання, а частина 1 статті 230, частина 3 статті 231 Господарського кодексу України встановлюють, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій у розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до частини 2 статті 614 Цивільного кодексу України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідачем не додано доказів на підтвердження відсутності його вини за порушення термінів виконання і здачі робіт за договором № 14-СП від 04.03.2009, а тому судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з Відповідача на користь Позивача штрафні санкції, закріплені в цьому договорі.

Разом з тим, Господарський суд міста Києва безпідставно послався на статтю 864 Цивільного кодексу України для незастосування строку позовної давності щодо стягнення штрафу за затримку виконання робіт за I і II етапами, оскільки приписи цієї статті передбачають перебіг позовної давності з приводу недоліків виконаної підрядником роботи.

У відзиві на позов (пояснення по справі № 39/213) Відповідач вказав на пропуск Позивачем строку позовної давності для стягнення пені за затримку виконання робіт по I і II етапах на загальну суму 107 000 грн., що згідно з частиною 4 статті 267 Цивільного кодексу України є підставою для відмови в позові в цій частині.

Безпідставним є посилання суду апеляційної інстанції на статтю 856 Цивільного кодексу України, яка передбачає право підрядника на притримання результатів роботи, оскільки положення цієї статті передбачають притримання підрядником передачі замовнику виконаної роботи і є забезпеченням виконання зобов'язання стороною, Відповідачем не надано доказів своєчасного виконання робіт згідно календарного графіка і прийняття робіт Центральною електроенергетичною системою НЕК "Укренерго".

Таким чином, рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 у справі № 39/213 підлягає скасуванню в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача пені на суму 107 000 грн.

З огляду на викладене з Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" на користь Приватного підприємства "ДЕКС" підлягають стягненню штрафні санкції на суму 1 158 905,19 грн.

Тобто, постанова Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 у справі № 39/213 в частині відмови у задоволенні первісного позову підлягає скасуванню частково, рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача штрафних санкцій на суму 1 158 905, 19 грн. залишається без змін.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками, викладеними в рішенні Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 по даній справі щодо часткового задоволення зустрічного позову та стягнення з Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" на корить Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" заборгованості за виконані підрядні роботи на суму 632 604,37 грн. та 12 652,09 грн. судового збору, оскільки згідно довідки Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" дебіторська заборгованість ДП "НЕК "Укренерго" за договором № 139-ПР/9/КБ, яка сторонами за договором субпідряду № 14-СП від 04.03.209 визначена Замовником, складає суму 697 276,80 грн., що відповідно до пунктів 8.3, 9.4 договору № 14-СП від 04.03.2009 звільняє Позивача від відповідальності за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання по оплаті виконаних Відповідачем робіт.

Вказані умови договору передбачають, що оплата Приватним акціонерним товариством "ДЕКС" виконаних Підрядником робіт здійснюється протягом 10 банківських днів після підписання відповідного акта приймання-передачі робіт та після отримання відповідних коштів від Замовника робіт -Центральної електроенергетичної системи ДП НЕК "Укренерго" і Генпідрядник не несе відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань за договором субпідряду у випадку неотримання або несвоєчасного отримання фінансування від Замовника цих робіт.

Крім того, пунктом 3.2 договору № 14-СП від 04.03.2009 в редакції додаткової угоди № 4 від 04.08.2010 сторони узгодили вартість послуг генпідряду, де Підрядник сплачує Генпідряднику вартість цих послуг на суму 115 749,59 грн.

Тобто, суд апеляційної інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" за зустрічним позовом і стягнув з Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" додатково суму 115 749,59 грн. основного боргу, 100 740,74 грн. пені, 31 340,85 грн. інфляційних втрат та 3% річних на суму 19 498,21 грн.

В цій частині постанова Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 у справі № 39/213 підлягає скасуванню, а рішення господарського суду міста Києва від 06.02.2012 про задоволення зустрічного позову на суму 632 604,37 грн. залишається без змін.

Крім того, з Відповідача на користь Позивача підлягає стягненню судовий збір за подання касаційної скарги на суму 13 195 грн.

Керуючись ст.ст. 111-5- 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" задовольнити частково.

Скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 у справі 39/213 в частині відмови у задоволенні первісного позову на суму 1 158 905,19 грн.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012р. у справі № 39/213 про стягнення з Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" на користь Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" суми 1 158 905,19 грн. штрафних санкцій та 23 930,20 грн. судового збору залишити без змін.

Скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 у справі 39/213 в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" на користь Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" за зустрічним позовом суми 115 749,59 грн. основного боргу, 100 740,74 грн. пені, 31430,85 грн. інфляційних втрат, 3% річних на суму 19 498,21 грн.

В іншій частині постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 у справі 39/213 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 у справі № 39/213 про часткове задоволення зустрічного позову залишити без змін.

Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012 у справі № 39/213 викласти у наступній редакції:

- стягнути з Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" на користь Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" 1 158 905,19 грн. штрафних санкцій та 23 930,20 грн. судового збору;

- в іншій частині первісного позову відмовити;

- повернути Приватному акціонерному товариству "ДЕКС" з Державного бюджету України судовий збір на суму 752,02 грн., перерахований платіжним дорученням № 2174 від 07.11.2011р.;

- стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" на користь Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" 632 604,37 грн. основного боргу та 12 652,09 грн. судового збору.

- в іншій частині зустрічного позову відмовити;

Повернути Приватному підприємству "Управляюча компанія "Метрополія" з Державного бюджету України судовий збір на суму 1,52 грн., перерахований платіжним дорученням № 158 від 25.11.2011р.

Стягнути з Приватного підприємства "Управляюча компанія "Метрополія" на користь Приватного акціонерного товариства "ДЕКС" 13 195 грн. судового збору за подачу касаційної скарги.

Видачу наказів на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2012р. у справі № 39/213 в редакції постанови Вищого господарського суду України доручити Господарському суду міста Києва.