розглянувши касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.04.2012 р.у справі № 32/237 господарського суду міста Києва за позовомдержавного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" про зобов'язання розірвати договір та стягнення 308 238,10 грн. за зустрічним позовом приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" до державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" про стягнення 387 058,90 грн.за участю прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області в судовому засіданні взяли участь представники від:

позивача: ОСОБА_4 (дов. від 03.01.2012р.);

відповідача: ОСОБА_5. (дов. від 08.12.2011р.);

прокурора: Савицька О.В. (посвідчення №231)

09.12.2011 року Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", м. Бориспіль Київської області звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" про розірвання договору №02.2-14.2-3 від 07.07.2011 року по наданню послуг з поточного ремонту пасажирського перону аеропорту та стягнення 308 238,10 грн., що становить 231 179,10 грн. сплаченого авансу та 77 059 грн. штрафу за розірвання договору у відповідності до умов п. 7.8 договору.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач виконав роботи з порушенням технології виконання робіт, порушив умови п.п.3.3, 5.4, 5.9, п.п.6.3.2, 6.3.4, 6.3.7 п.6 договору, що у відповідності до умов п.7.7, п.7.8 договору є підставою розірвання договору, вимоги про повернення сплачених авансових платежів, а також застосування штрафу.

18.01.2012 року відповідач у справі - Приватне акціонерне товариство "АЕРОБУД" звернулося до суду із зустрічним позовом до Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" про стягнення 387 058,90 грн. вартості виконаних робіт за договором № 02.2-14.2-3 від 07.07.2011 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилається на те, що виконав роботи за спірним договором у відповідності до Технічного завдання на виконання поточного ремонту з заміни дефектних ділянок залізобетонних плит, ремонту сколів від 16.03.2011 року за № 79-25/1-22, про виконання робіт складено Акти виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3, які замовником не підписано, вартість робіт не оплачено.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.02.2012 року у справі № 32/237 (суддя: Підченко Ю.О.), позовні вимоги позивача за первісним позовом задоволено частково.

Розірвано договір №02.2-14.2-3 від 07.07.2011 року, укладений між Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" та Приватним акціонерним товариства "АЕРОБУД". Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" на користь Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" 231 179,10 грн. в повернення авансу, 77 059,00 грн. штрафу, 6 635,26 грн. судового збору .

У задоволенні первісного позову Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" в частині розірвання договору №02.2-14.2-3 від 07.07.2011 р. з моменту його укладення відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" про стягнення з Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" 387 058,90 грн. відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.04.2012 року (головуючий суддя: Жук Г.А., судді: Авдеєв П.В., Яковлєв М.Л.), апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" на рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2012 року у справі №32/237 залишено без задоволення. Рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2012 року у справі № 32/237 залишено без змін.

Приватне акціонерне товариство "АЕРОБУД" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.04.2012 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі, зустрічні позовні вимоги задовольнити та стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 387 058,90 грн.

В обґрунтування своїх вимог, скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій належним чином не досліджені всі обставини справи, крім того неправильно застосовані норми чинного законодавства.

Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" скористалося правом, наданим ст. 111-2 ГПК України, та надіслало до Вищого господарського суду України відзив на касаційну скаргу, в якому просить оскаржені судові акти залишити без змін, а касаційну скаргу -без задоволення.

Заслухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши, згідно ч.1 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 07.08.2011 року між Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" та Приватним акціонерним товариством "АЕРОБУД", на підставі протоколу конкурсних торгів від 08.06.2011 року №10-02-418, укладено Договір №02.2-14.2-3, відповідно до п. 1.1, 1.2 якого відповідач (підрядник за договором) зобов'язався у 2011 році надати послуги з поточного ремонту "заміна дефектних ділянок з/б пліт, ремонт сколів пасажирського перону (інвентарний № 21502)", а позивач (замовник за договором) прийняти і сплатити надані послуги.

Договором сторони визначили (п. 3.1 договору) ціну послуг та матеріальних ресурсів в розмірі 770 597,00 грн., та порядок проведення розрахунків (розділ 4 Договору). На виконання умов п.п. 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 договору позивач перерахував підряднику аванс у розмірі 30% від ціни Договору, в сумі 231 179,10 грн., що підтверджено представленим в матеріалах справи платіжним дорученням № 1824 від 28.07.2011 року.

Згідно умов договору сторони узгодили Локальний кошторис (п.1.2 договору, додаток № 3, 4) та передбачили, що обсяги закупівель послуг можуть бути зменшено в залежності від реального фінансування видатків Замовника (п.1.3 договору).

Договором сторони обумовили, що якість робіт повинна відповідати умовам та вимогам, що звичайно ставляться до послуг такого характеру, послуги надаються відповідно до державних будівельних норм, чинного законодавства України та умов даного договору (п.2.1, 2.2 договору).

Підрядник зобов'язався виконати роботи відповідно до Технічного завдання від 16.03.2011 року № 79/25/1-22, ВБН В 2.3-218-175-2002, ДБН та умов договору до 31.12.2011 року (п.10.1 договору), забезпечити якість робіт, негайно усунути недоліки у послугах, допущені з його вини (п.6.3 договору).

Відповідно до п. 5.10 Договору у разі виявлення в процесі приймання-передачі наданих послуг недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк (про що підрядник повідомляється у письмовій формі), зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі наданих послуг. Згідно з п. 7.7 Договору замовник може вимагати припинити надання послуг або розірвати Договір в односторонньому порядку, про що письмово повідомляє підрядника при порушенні підрядником будівельних норм та правил, відхиленнях при наданні послуг від технічного завдання №79-25/1-22 від 16.03.2011 р., при порушенні строку надання послуг, передбаченого п. 5.1 Договору, більше двох тижнів з вини підрядника, що підтверджується двосторонніми актами. Датою розірвання договору буде дата, визначена в письмовому повідомленні, направленому замовником підряднику.

Позивач обґрунтовуючи свої вимоги посилався на те, що підрядник (відповідач у справі) виконав роботи з недоліками та з порушенням строків їх виконання.

За правовою природою укладений між сторонами договір має ознаки договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Укладений між сторонами договір містить також елементи договору про надання послуг (виконання робіт), що не заборонено вимогами чинного законодавства. Згідно ст. 901 ЦК України одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як вбачається з оскаржуваних рішення та постанови, як судом першої, так і судом апеляційної інстанції в основу судових рішень покладено дефектний акт без номеру та без дати, який не містить підпису уповноваженої відповідачем (за первісним позовом) особи.

Задовольняючи частково первісні позовні вимоги та приймаючи рішення про розірвання договору від 07.07.2011 року №02.2-14.2-3, укладеного між Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" та Приватним акціонерним товариства "АЕРОБУД" та стягуючи з Приватного акціонерного товариства "АЕРОБУД" на користь Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" 231 179,10 грн. в повернення авансу, 77 059,00 грн. штрафу господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що факт неякісного виконання робіт з укладання ремонтного шару, у зв'язку з порушенням відповідачем технології виконання робіт доведено наявними в матеріалах справи висновками Українського державного проектно-технологічного науково-дослідного інституту цивільної авіації "Украеропроект" від 10.10.2011 року за №02.8-548, яким підтверджено виконання робіт з порушенням технології. При обстеженні покриття перону встановлено наявне відлущування щебеню, прилипання його до пневматиків. За рекомендацією даного інституту для експлуатації покриття необхідно здійснити повторний ремонт перону із застосуванням більш надійних матеріалів і з попереднім знесенням укладеного шару.

Проте такого висновку господарські суди дійшли без з'ясування всіх обставин справи.

Частинами 1-4 статті 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно статті 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання, відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Так, судами попередніх інстанцій не надано належної юридичної оцінки наявному в матеріалах справи дефектному акту без номеру та без дати, оскільки дефектний акт складений без дотримання вимог укладеного між сторонами договору (п.5.9) та статті 853 Цивільного кодексу України.

Таким чином, господарські суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку щодо неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за спірним договором та прийняття рішення про розірвання договору, зобов'язання відповідача за первісним позовом повернути аванс у сумі 231 179,10 грн. та стягнення з нього штрафу у розмірі 77 059,00 грн. та про необґрунтованість зустрічного позову щодо стягнення з позивача за первісним позовом на користь відповідача (позивач за зустрічним позовом) 387 058,90 грн. вартості виконаних робіт.

Отже, суди попередніх судових інстанцій припустились неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до ч. 1 ст. 111-10 ГПК України є підставою для скасування судових рішень у справі.

Касаційна ж інстанція відповідно до ч. 2 ст. 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, при новому розгляді справи суду належить врахувати вищевикладене, більш повно та всебічно перевірити дійсні обставини справи, дати належну оцінку зібраним у справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону постановити законне та обґрунтоване рішення.