Ткаченко Н.Г. (головуючого), Катеринчук Л.Й. (доповідача), Коробенка Г.П.розглянувши касаційну скаргу ПАТ "УкрСиббанк" на постанову та ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2011 року господарського суду Херсонської області від 27.09.2011 рокуу справі господарського суду № 5/149-Б-06 Херсонської областіза заявоюприватного підприємства "Агро-Ніка плюс" доприватного підприємства "Агро-Ніка плюс" про визнання банкрутом ліквідатор Циркунова О.О.(в судове засідання представники сторін не з'явились)

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 28.07.2006 року порушено справу № 5/149-Б-06 про банкрутство приватного підприємства "Агро-Ніка плюс" (далі -боржника) за заявою власника боржника ОСОБА_5 в порядку статті 51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі -Закону) (том 1, а.с. 1).

Постановою суду від 03.10.2006 року боржника визнано банкрутом з особливостями провадження за статтею 51 Закону, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Ляшка О.В. (том 1, а.с. 121). Зазначена постанова в апеляційному та касаційному порядку учасниками провадження не оскаржувалася.

Ухвалою суду від 14.05.2007 року повноваження арбітражного керуючого Ляшка О.В. з виконання обов'язків ліквідатора банкрута припинено та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Циркунову О.О., продовжено строк ліквідаційної процедури та зобов'язано ліквідатора здійснити ліквідацію банкрута (том 3, а.с. 122 - 123).

Ухвалами господарського суду від 20.09.2007 року, 25.01.2008 року, 27.05.2008 року та 06.10.2008 року строк ліквідаційної процедури і повноважень ліквідатора Циркунової О.О. продовжувався (том 3, а.с. 145, 156, том 4, а.с. 49, 62).

03.02.2009 року АКБ комерційний інноваційний банк "УкрСиббанк" подано скаргу на дії ліквідатора Циркунової О.О. про визнання незаконними її дій з розподілу коштів від реалізації заставного майна -виробничої бази ПП "Агро-Ніка плюс", що знаходиться в АР Крим, м. Красноперекопськ, вул. 3-я Промислова, 3 (том 5, а.с. 127-144).

Судові рішення за наслідком скарги на дії ліквідатора боржника Циркунової О.О. тричі скасовувались постановами ВГСУ від 07.10.2009року, від 07.11.2010року, від 14.06.2011року (том 7, а.с.233-236, том 9,а.с. 54-59, том 10, а.с. 79-84).

Скасовуючи прийняті судові рішення касаційний суд зазначав про необхідність судам оцінити формування ліквідатором в цілому складу ліквідаційної маси, дослідити її склад (заставне майно чи інші активи боржника), дослідити прийняття рішень комітетом кредиторів боржника про реалізацію майна боржника та встановити чи затверджувалися комітетом кредиторів боржника конкретні витрати ліквідатора Циркунової О.О., чи утворювався комітетом кредиторів фонд оплати послуг ліквідатору, чи відповідають рішення комітету кредиторів законодавству про банкрутство.

При новому розгляді справи, ухвалою господарського суду Херсонської області від 27.09.2011 року (суддя Сулімовська М.Б.) у задоволенні скарги ПАТ "УкрСиббанк" на дії ліквідатора Циркунової О.О. відмовлено, призначено наступне судове засідання для розгляду звіту ліквідатора і ліквідаційного балансу банкрута на 15.11.2011 року (том 12, а.с. 114 -120).

Не погоджуючись з ухвалою суду, ПАТ "УкрСиббанк" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 27.09.2011 року у справі № 5/149-Б-06 та прийняти нове рішення про задоволення скарги ПАТ "УкрСиббанк" на дії ліквідатора Циркунової О.О.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2011 року (судді Мишкіна М.А., Сидоренко М.В., Будішевська Л.О.) апеляційну скаргу залишено без задоволення, ухвалу господарського суду Херсонської області від 27.09.2011 року залишено без змін (том 13, а.с. 37-43).

Не погоджуючись з постановою апеляційного суду, ПАТ "УкрСиббанк" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2011 року та ухвалу господарського суду Херсонської області від 27.09.2011 року у справі № 5/149-Б-06 та прийняти нове рішення про задоволення скарги ПАТ "УкрСиббанк" на дії ліквідатора Циркунової О.О., аргументуючи порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 1, 31, 26, 31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», статей 4, 4-1, 43 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 29.05.2012 року оголошувалась перерва до 30.05.2012року.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, переглянувши у касаційному порядку постанову суду апеляційної інстанції та ухвалу суду першої інстанції на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про часткове касаційної скарги, виходячи з такого.

Відповідно до частини 2 статті 4-1 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справах про банкрутство здійснюється у порядку, передбаченому цим кодексом з врахуванням вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , норми якого, як спеціальні норми права, превалюють у застосуванні над загальними нормами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Згідно з частинами 1, 2 статті 26 Закону, усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси; майно банкрута, що є предметом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується виключно для першочергового задоволення вимог заставодержателя.

Відповідно до частини 1, 3 статті 31 Закону, у першу чергу задовольняються: вимоги, забезпечені заставою, вимоги щодо виплати заробітної плати та прирівняних до неї платежів, витрати Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що пов'язані з набуттям ним прав кредитора щодо банку, витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідаційної комісії, у тому числі: витрати на оплату державного мита; витрати заявника на публікацію оголошення про порушення справи про банкрутство; витрати на публікацію в офіційних друкованих органах інформації про порядок продажу майна банкрута; витрати на публікацію в засобах масової інформації про поновлення провадження у справі про банкрутство у зв'язку з визнанням мирової угоди недійсною; витрати арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), пов'язані з утриманням і збереженням майнових активів банкрута; витрати кредиторів на проведення аудиту, якщо аудит проводився за рішенням господарського суду за рахунок їх коштів; витрати на оплату праці арбітражних керуючих (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) в порядку, передбаченому статтею 27 цього Закону. Перелічені витрати відшкодовуються ліквідаційною комісією після реалізації нею частини ліквідаційної маси, якщо інше не передбачено цим законом. У разі недостатності коштів, одержаних від продажу майна банкрута, для повного задоволення всіх вимог однієї черги, вимоги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належить кожному кредиторові однієї черги.

Частинами 7, 8, 9, 11 статті 30 Закону встановлено, що ліквідатор зобов'язаний використовувати при проведенні ліквідаційної процедури тільки один рахунок боржника в банківській установі. Інші рахунки, виявлені при проведенні ліквідаційної процедури, підлягають закриттю ліквідатором. Залишки коштів на цих рахунках перераховуються на основний рахунок боржника. Кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника. З основного рахунку здійснюються виплати кредиторам у порядку, передбаченому статтею 31 цього Закону. З основного рахунку проводяться такі виплати: поточні комунальні та експлуатаційні платежі; інші витрати, пов'язані із здійсненням ліквідаційної процедури. Ліквідатор не рідше одного разу на місяць надає комітету кредиторів боржника звіт про свою діяльність, інформацію про фінансове становище і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також іншу інформацію на вимогу комітету кредиторів боржника.

Відповідно до частини 4 статті 16 Закону, кредитори, у тому числі і органи податкової служби, інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів), мають на зборах кредиторів кількість голосів, пропорційну сумі вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів, кратній тисячі гривень.

Статтею 1 Закону зазначено, що до складу грошових зобов'язань боржника не зараховуються недоїмка (пеня та штраф), визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов'язання, які виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров"ю громадян, зобов'язання з виплати авторської винагороди, зобов'язання перед засновниками (учасниками) боржника -юридичної особи, що виникли з такої участі. Відповідно до частини 2 статті 15 Закону у реєстрі вимог кредиторів повинні міститися відомості про кожного кредитора, розмір його вимог за грошовими зобов'язаннями чи зобов'язаннями щодо сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, невикористаних та своєчасно не повернутих коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), черговість задоволення кожної вимоги, окремо розмір неустойки (штрафу, пені).

Отже, законодавцем виведено неустойку (штраф, пеню) за межі грошових зобов'язань боржника у справі про банкрутство, виокремлено їх при складанні реєстру вимог кредиторів, внаслідок чого конкурсні кредитори не вправі голосувати кількістю голосів по пені та штрафних санкціях, які обліковуються в реєстрі вимог кредиторів окремо.

Така правова позиція зазначена у Постанові Верховного Суду України №12/022 від 13.02.2012року у справі №Б3/196-10.

Відповідно до частини 6 статті 31 Закону, при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.

Про необхідність судам при новому розгляді справи дослідити правомірність голосування кредитора ДПІ у м. Херсоні 654 голосами, кратними загальній сумі грошових вимог боржника 653975,13грн. (з урахуванням 253893,04грн. штрафних санкцій) касаційний суд зазначав неодноразово.

Судами встановлено подання суду попереднім ліквідатором боржника Ляшко О.В. на затвердження Реєстру вимог кредиторів боржника, та затвердження його з урахуванням змін згідно ухвали суду від 14.05.2008року у такому складі: вимоги кредиторів першої черги: АКБ "Укрсоцбанк" -181841,01грн., ВАТ "Державний Ощадний банк України" -101341,71грн., АКБ "Укрсиббанк" -982633,63грн., АБ "Факторіал Банк" (правонаступником якого є ПАТ "СЕБ Банк") -454198,92грн.; вимоги кредиторів другої черги: Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань -17,68грн., Комсомольського РЦЗ у м. Херсоні -30,26грн.; вимог кредиторів третьої черги : ДПІ у м. Херсоні - 400082,09грн. (том 3, а.с. 30, том 4, а.с.37-38).

Також судами встановлено відсутність заставного майна, яким забезпечувалось виконання зобов"язань перед кредиторами АКБ "Укрсоцбанк", ВАТ "Державний Ощадний банк України", "Факторіал Банк" (правонаступником якого є ПАТ "СЕБ Банк") та зроблено висновок про те, що зазначені вимоги слід вважати вимогами 4 черги відповідно до частин 1, 4 статті 31 Закону.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з правильністю застосування норм законодавства про банкрутство в даному випадку, та зазначає, що в такому разі кількість голосів конкурсних кредиторів на зборах кредиторів повинна була визначатися без пені та штрафних санкцій що відповідно до даних реєстру грошових вимог кредиторів боржника, ухвали суду від 14.05.2008 року та встановленого судами часткового погашення грошових вимог ВАТ "Державний ощадний банк України" кредитором ОСОБА_5 складає: АБ "Факторіал Банк" (правонаступником якого є ПАТ "СЕБ Банк") -454198,92грн., АКБ "Укрсоцбанк" -167530,41грн., ВАТ "Державний Ощадний банк України" -85321,71грн. (том 12, а.с. 118-119, том 3 а.с. 30, том 4, а.с. 37-38).

Отже, загальна сума грошових вимог конкурсних кредиторів, які повинні б враховуватися при голосуванні на зборах (комітеті кредиторів) відповідно до арифметичного підрахунку зазначених вище грошових конкурсних кредиторів складатиме:

982633,63грн. (перша черга, АКБ "УкрСиббанк") + 47,93грн. (друга черга, Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань та Комсомольське РЦЗ у м. Херсоні) + 400082,09грн. (третя черга, ДПІ у м. Херсоні) + (454198,92грн. + 167530,41грн. + 85321,71грн.) (четверта черга, АБ "Факторіал Банк" (правонаступником якого є ПАТ "СЕБ Банк"), АКБ "Укрсоцбанк", ВАТ "Державний Ощадний банк України") = 2089814,69грн.

Отже, арбітражним керуючим Циркуновою О.О. було невірно визначено кількість голосів кредиторів при голосуванні на зборах (комітеті) кредиторів боржника. Також матеріалами справи підтверджується голосування комітету кредиторів в цілому про затвердження чергових звітів про роботу ліквідатора Циркунової О.О., однак ліквідатором не надано жодного протоколу засідання комітету кредиторів боржника, згідно якого прийнято рішення комітету кредиторів про затвердження конкретних витрат ліквідатора в ході проведення ліквідаційної процедури.

Також матеріалами справи підтверджується організація проведення ліквідатором Циркуновою О.О. публічних торгів з реалізації заставного майна в 2008році, в той час коли заборона відчуження заставного майна (виробничої бази, в АРК Крим, м. Красноперекопськ, вул. Промислова, 3), яка відчужувалась у 2008 році, знімалась ліквідатором в судовому порядку у 2009 році, згідно Рішення Красноперекопського міськрайонного суду в АР Крим від 19.01.2009 року у справі №2-132/09 (том 6, а.с. 4-6). Зазначене свідчить про порушення ліквідатором процедури реалізації заставного майна, визначеної законодавством.

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що про проведення зборів кредиторів 30.09.2008 року, заставодержатель єдиного майнового комплексу боржника -АКБ "Укрсиббанк", єдиний кредитор першої черги, вимоги якого мали задовольнятися за рахунок реалізації заставного майна, та кредитор з найбільшою кількістю голосів конкурсних кредиторів, був повідомлений листом ліквідатора Циркунової О.О. 25.09.2008 року. Телеграмою від 29.09.2008 року АКБ "Укрсиббанк" просив відкласти засідання комітету кредиторів боржника, у зв"язку з неможливістю забезпечити явку представника на збори 30.09.2008 року (том 4, а.с. 140-142).

Протоколом засідання комітету кредиторів № 6 від 30.09.2008 року підтверджується прийняття рішення про відхилення клопотання кредитора АКБ "Укрсиббанк" іншими кредиторами у справі "одноголосно". Ліквідатор боржника Циркунова О.О., яка була присутня на засіданні комітету кредиторів боржника, та наділена правом дорадчого голосу на засіданнях комітету кредиторів не висловилася про відкладення засідання комітету кредиторів, на яке мала намір винести питання про погодження вартості відчуження заставного майна боржника - виробничої бази, в АРК Крим, м. Красноперекопськ, вул. Промислова, 3 на суму 300876грн.

Отже, визначивши дату проведення зборів на п"ятий день після надіслання повідомлення АКБ "Укрсиббанк" та погодившись на проведення засідання комітету кредиторів боржника без участі банку, як заставодержателя майна, не повідомивши банк про внесення в порядок денний зборів комітету кредиторів боржника питання про затвердження експертної оцінки та стартової ціни відчуження заставного майна, ліквідатор Циркунова О.О. порушила приписи статті 3-1 Закону про обов"язок ліквідатора дотримуватися балансу інтересів боржника та кредиторів у справі про банкрутство.

Матеріалами справи про банкрутство підтверджується порушення провадження у справі без дотримання процедури самоліквідації згідно статей 105, 111 Цивільного кодексу України, відтак у суду були відсутні підстави для введення ліквідаційної процедури згідно особливостей провадження за статтею 51 Закону відразу після порушення провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до частини 4 статті 51 Закону, у разі, якщо справу про банкрутство порушено за заявою власника майна боржника (уповноваженої особи), яка подана до створення ліквідаційної процедури (призначення ліквідатора), розгляд справи про банкрутство здійснюється без урахування особливостей, передбачених цією статтею.

Відповідно до заяви про порушення справи про банкрутство, вона подана власником боржника ОСОБА_5, без утворення ліквідаційної комісії та початку процедури ліквідації за статтями 105, 111 Цивільного кодексу України.

Відтак, будучи ліцензованим арбітражним керуючим та будучи зобов'язаною за статтею 3-1 Закону діяти як в інтересах боржника, так в інтересах кредиторів, ліквідатор Циркунова О.О. повинна була вжити заходів до оскарження прийнятої з порушенням частини 4 статті 51 Закону постанови суду першої інстанції від 03.10.2006 року, а не проводити дії по реалізації заставного майна боржника, розподіляти кошти від реалізованого майна, в ході ліквідаційної процедури, здійснюваної з порушенням частини 4 статті 51 Закону, тим самим порушивши баланс інтересів боржника та кредитора -заставодержателя (АКБ "Укрсиббанк").

З огляду на те, що судами було встановлено основні етапи провадження у справі про банкрутство, обставини затвердження судом грошових вимог кредиторів, обставини проведення реалізації заставного майна боржника, обставини проведення зборів кредиторів та фактичний розподіл грошових коштів від реалізації заставного майна, зваживши на неодноразове скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій при розгляді скарги АКБ "Укрсиббанк" на дії ліквідатора Циркунової О.О., колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за можливе застосувавши положення статей 1, 3-1, 16, 31, 51 Закону скасувати прийняті судами першої та апеляційної інстанцій рішення по скарзі на дії ліквідатора Циркунової О.О. Визнати незаконними та такими, що порушують баланс інтересів боржника та заставного кредитора АКБ "Укрсиббанк" дії ліквідатора Циркунової О.О. з розподілу коштів від реалізації заставного майна банкрута - виробничої бази боржника в АРК Крим, м. Красноперекопськ, вул. Промислова, 3 у ліквідаційній процедурі, введеній постановою суду першої інстанції від 03.10.2011року.

Суд касаційної інстанції вважає, що скарга на дії ліквідатора Циркунової О.О. в частині стягнення з ліквідатора Циркунової О.О. 139876грн. не може бути задоволена, оскільки значна частина з цих коштів не була отримана Циркуновою О.О., а була виплачена третім особам, як витрати понесені у справі про банкрутство.

Відповідно до частини 10 статті 31 Закону відшкодування витрат ліквідатора в ході ліквідаційної процедури відбувається за рахунок коштів від реалізації майна боржника або за рахунок коштів кредиторів, чи коштів, одержаних від виробничої діяльності.

Матеріалами справи підтверджується подання кредитором АКБ "Укрсиббанк" клопотання 06.05.2010 року про призначення ліквідатором боржника іншої особи, у зв'язку з тим, що ліквідатором Циркуновою О.О. не було вчинено всіх дій в межах визначених їй строків проведення ліквідаційної процедури боржника, яке не було розглянуто судами (том 8, а.с. 134)

Відповідно до частини 9 статті 31 Закону господарський суд вправі без клопотання комітету кредиторів боржника прийняти рішення про усунення (припинення повноважень ліквідатора), встановивши неналежне виконання ним обов'язків згідно з цим Законом.

Отже, при подальшому розгляді справи суду належить розглянути подане клопотання АКБ "Укрсиббанк" та прийняти рішення про можливість подальшого виконання обов'язків ліквідатора Циркуновою О.О., а у випадку необхідності її відсторонення, одночасно призначити ліквідатором майна боржника іншого арбітражного керуючого, оскільки, в протилежному випадку боржник залишається без керівника (органу управління), що неприпустимо згідно законодавства про банкрутство.