головуючого Мирошниченка С.В., суддів Барицької Т.Л., Хрипуна О.О., розглянувши касаційну скаргу Багатогалузевого об'єднання "Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістануна постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2012 та на рішення господарського суду Черкаської області від 26.01.2012 у справі №06/02/5026/890/2011 господарського суду Черкаської областіза позовом Багатогалузевого об'єднання "Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану до Публічного акціонерного товариства "Українськи інноваційний банк" в особі Дніпровської філії "Укрінбанк" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Закрите акціонерне товариство "Експоінвест" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

в судовому засіданні взяли участь представники: - позивача повідомлений, але не з'явився; - відповідача Бас В.М.; - ЗАТ "Експоінвест" повідомлений, але не з'явився; - нотаріуса повідомлений, але не з'явився;

Багатогалузеве об'єднання "Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану (надалі позивач/скаржник) звернулося до господарського суду Черкаської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" в особі Дніпровської філії "Укрінбанк" (надалі відповідач/банк) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 09.06.2011, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2012, вказаний позов задоволений.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.11.2011 прийняті у даній справі судові рішення про задоволення позову скасовані, справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

За результатами нового розгляду даної справи господарським судом Черкаської області прийнято рішення від 26.01.2012 (суддя: Анісімов І.А.), яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2012 (судді: Дикунська С.Я., Алданова С.О., Сітайло Л.Г.), про відмову у задоволенні позову.

Не погоджуючись із прийнятими у даній справі судовими рішеннями, до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою звернувся позивач; в обґрунтування підстав касаційної скарги, скаржник посилається дна порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

29.05.2012 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю представника позивача прибути у судове засідання 30.05.2012.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення та для відкладення розгляду справи, у зв'язку з його необґрунтованістю, а також тому, що ухвалою суду касаційної інстанції від 14.05.2012 про призначення до розгляду касаційної скарги, явка сторін у судове засідання не визнавалась обов'язковою, навпаки, сторони були попереджені про те, що нез'явлення сторін у судове засідання не має наслідком відкладення розгляду справи.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм судами попередніх інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Предметом даного спору є вимога позивача визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 1104 від 11.03.2011 про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №2007-71 від 10.08.2007, укладеним між позивачем, відповідачем та ЗАТ "Експоівест" (третя особа у справі на стороні позивача) в забезпечення виконання ЗАТ "Експоінвест" зобов'язань за кредитним договором №2007-70 від 13.05.2010.

Підставами даного позову є, як стверджує позивач, вчинення нотаріусом виконавчого напису не на підставі документів, що підтверджують безспірність вимог відповідача (банку) до позивача.

При винесенні Вищим господарським судом України постанови від 16.11.2011, якою були скасовані прийняті у даній справі судові рішення про задоволення позову, судом касаційної інстанції було зазначено про прийняття судами попередніх інстанцій судових рішень без урахування усіх обставин, що мають значення для правильного вирішення даної справи; так, судом касаційної інстанції було вказано на те, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою виписки банків з банківських рахунків позивача (боржника), надані нотаріусом до матеріалів справи і на підставі яких, в тому числі, останнім вчинявся виконавчий напис і які (виписки банків), в силу Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 (z0576-98) та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 №576/3016 (z0576-98) , відносяться до первинних документів, що фіксують факт виконання господарських операцій.

Під час здійснення нового судового розгляду даної справи, суди попередніх інстанцій, керуючись ст.ст. 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат", п.п. 283, 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (z0283-04) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за №283/8882 (z0283-04) , п. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 (z0576-98) та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 №576/3016 (z0576-98) , ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", ст.ст. 32, 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, прийшли до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з чим погоджується й суд касаційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (z0283-04) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за №283/8882 (z0283-04) (чинної на момент вчинення спірного виконавчого напису/ надалі Інструкція/), зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно з п. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 (z0576-98) та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 №576/3016 (z0576-98) , первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Так, при прийнятті судових рішень у даній справі за результатами нового розгляду даної справи, керуючись вищенаведеними нормами права, встановивши, що: ? 10.08.2007 між позивачем та ЗАТ Експоінвест" був укладений кредитний договір №2007-70 (з урахуванням додаткових договорів до нього), відповідно до якого відповідачем було надано ЗАТ "Ескпоінвест" кредит у сумі 22 000 000,00 грн. на строк до 10.08.2011; ? в забезпечення виконання ЗАТ "Експоінвест" зобов'язань за кредитним договором, 10.08.2007 між позивачем, відповідачем та ЗАТ "Експоівест" був укладений, зокрема, іпотечний договір №2007-71 від 10.08.2007, відповідно до якого позивач передав відповідачу в іпотеку майно, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Гагаріна, буд. №№ 73, 77, 79; ? згідно з п. 6.1.1 позичальник не зміг виконати будь-яке із зобов'язань по цьому договору і така неспроможність тривала протягом 30 банківських днів після одержання повідомлення, надісланого позичальником банку, така подія є невиконанням зобов'язань; ? пунктом 6.2. кредитного договору унормовано, що якщо виникає і триває подія невиконання зобов'язань, сума кредиту, нараховані проценти, а також інші суми, нараховані відповідно до договору, підлягають достроковому поверненню (сплаті), про що, банк письмово повідомляє позичальника; позичальник повинен сплатити зазначену у повідомленні суму протягом 30 банківських днів з дати отримання повідомлення; у випадку порушення зазначеного строку, банк має право проводити будь-яку роботу щодо примусового стягнення боргу відповідно до вимог чинного законодавства України, в тому числі, звернути стягнення на заставлене майно; ? у зв'язку з невиконанням позивачем зобов'язань по сплаті процентів за користування кредитними коштами за грудень 2010 року (виконання зобов'язання зі сплати процентів за користування кредитними коштами, згідно з додатковим договором №8 до кредитного договору №2007-70 мало бути здійснено з 1 по 10 число кожного наступного місяця за місяцем нарахування процентів), відповідачем 20.01.2011 направлено позивачу претензію, відповідно до якої відповідач (банк) вимагав від позивача, в порядку п.п. 6.1., 6.2. кредитного договору №2007-70, погасити прострочену та строкову заборгованість у загальній сумі 22 365 262,23 грн., з яких: 22 000 000,00 грн. -тіло кредиту, 363 717,67 грн. -нараховані проценти за грудень 2010 року, 1 544,56 грн. пені за прострочення процентів; ? крім того, в даній вимозі зазначено про те, що дану претензію слід вважати вимогою відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку", а також про те, що наведений у ній розрахунок не є остаточним та підлягає корегуванню на момент задоволення вимог банку; ? у зв'язку з невиконанням позивачем (іпотекодавцем) та ЗАТ "Експоінвест" (позичальник) вказаної претензії у вказані в ній та передбачені ст. 35 Закону України "Про іпотеку" строки, 10.03.2011 відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, переданий позивачем відповідачу за іпотечним договором №2007-71, до якої були додані документи, що підтверджують безспірність вимог відповідача до позивача; ? 11.03.2011 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис №1104 про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно позивача, передане останнім відповідачу за договором іпотеки від 10.08.2007 №2007-71, в забезпечення виконання ЗАТ "Експоіневст" зобов'язань за кредитним договором №2007-70 від 10.08.2007, прийшли до правомірного висновку про безпідставність вимог позивача про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 №1104 від 10.08.2011.

Колегія суддів не може погодитися із доводами касаційної скарги про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, що полягає, на думку скаржника в тому, що претензія відповідача від 20.01.2011 безпідставно розцінена як претензія в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку", оскільки, як стверджує позивач, вимога про дострокове повернення всієї суми кредиту, в силу п.п. 6.1, 6.2. кредитного договору, мала бути направлена лише після 30 днів після направлення вказаної претензії, оскільки, по-перше, у самій вимозі відповідача від 20.01.2011 зазначено, що дану вимогу слід вважати вимогою відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку", по-друге, умовами підпункту 6.1.1. пункту 6.1. кредитного договору унормовано, що подією невиконання зобов'язань є невиконання позичальником будь-якого із зобов'язань по цьому договору і така неспроможність триває протягом 30 днів після одержання повідомлення, наслідком, відповідно до п. 6.2. такої тривалості невиконання зобов'язання, є дострокове повернення (сплата) суми кредиту, нарахованих процентів, а також інших сум, нарахованих згідно з цим договором. Отже, доводи скаржника про протилежне є безпідставними.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що судами порушено приписи ст. 35 ГПК України щодо неприйняття фактів,. встановлених у судовому рішенні господарського суду Черкаської області від 06.07.2011 у справі №18/2056/945/2011, які є преюдиційними, на думку скаржника при розгляді даної справи, оскільки, із доданої до касаційної скарги копії постанови Вищого господарського суду України вбачається, що предметом іпотеки у справі №18/2056/945/2011 було зовсім інше майно, ніж у даній справі, виконавчий напис вчинено щодо іншого майна, так само, як і предметом вказаної справи є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №1103, в той час як у даній справі йдеться про виконавчий напис №1104, а відтак і підстави позову у вказаній справі, не є ідентичними обставинам справи у даній справі, а відтак, і факти, встановлені у справі №18/2056/945/2011, не можуть бути преюдиційними для даної справи, що спростовує висновки скаржника про порушення судами ст. 35 ГПК України.