головуючого: Студенця В.І. (доповідач),суддів:Грека Б.М., Жукової Л.В.,за участю представників сторін позивача -не з'явився; відповідача -Прядко О.Д.;розглянувши касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Міллер Брендз Україна" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від20.03.2012та на рішення господарського суду Донецької областівід24.01.2012у справі № 33/170 за позовом Приватного підприємства "Гермес-Ро" до Приватного акціонерного товариства "Міллер Брендз Україна"про стягнення основної заборгованості в сумі 160 710,19 грн., пені в сумі 12 405,76 грн., інфляційних витрат у розмірі 4 579,94 грн., 3% річних у розмірі 2 100,90 грн., штрафу в сумі 16 071,02 грн.та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Міллер Брендз Україна" до Приватного підприємства "Гермес-Ро" про стягнення 21 609,10 грн.

Приватне підприємство "Гермес-Ро" (далі -ПП "Гермес-Ро") звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Міллер Брендз Україна" (далі - ПАТ "Міллер Брендз Україна") про стягнення основної заборгованості в сумі 160 710,19 грн., пені у розмірі 146 676,26 грн., інфляційних втрат у розмірі 4 579,94 грн., 3% річних у розмірі 2 100,90 грн., штрафу у розмірі 110 786,16 грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 30.09.2011 порушено провадження у справі № 33/170 за позовом ПП "Гермес-Ро" до ПАТ "Міллер Брендз Україна" про стягнення основної заборгованості в сумі 160 710,19 грн., пені у розмірі 146 676,26 грн., інфляційних втрат у розмірі 4 579,94 грн., 3% річних у розмірі 2 100,90 грн., штрафу у розмірі 110 786,16 грн.

ПАТ "Міллер Брендз Україна" звернулось до господарського суду Донецької області з зустрічним позовом до ПП "Гермес-Ро" про стягнення 21 609,10 грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 18.10.2011 прийнято зустрічну позовну заяву ПАТ "Міллер Брендз Україна" до ПП "Гермес-Ро" про стягнення 21 609,10 грн.

До прийняття рішення у справі ПП "Гермес-Ро" подало заяву про зменшення позовних вимог за первісним позовом, якою просив суд стягнути з ПАТ "Міллер Брендз Україна" суму основної заборгованості у розмірі 160 710,19грн., пеню у розмірі 12 405,76 грн., інфляційні у розмірі 4 579,94 грн., 3% річних у розмірі 2 100,90 грн. та штраф у розмірі 16 071,02 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 24.01.2012 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Сич Ю.В., суддів Подколзіна Л.Д., Овсяннікова О.В.) позов ПП "Гермес-Ро" задоволено частково. Суд стягнув з ПАТ "Міллер Брендз Україна" на користь ПП "Гермес-Ро" суму основної заборгованості у розмірі 160 710,19 грн., пеню у розмірі 10 361,79 грн., 3% річних у розмірі 2 029,72 грн., інфляційні втрати у розмірі 2 152,85 грн., штраф у розмірі 16 071,02 грн. В решті позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ПАТ "Міллер Брендз Україна" відмовив.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2012 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Діброва Г.І., суддів Бойченко К.І., Стойка О.В.) рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2012 залишено без зміни, а апеляційну скаргу ПАТ "Міллер Брендз Україна" -без задоволення.

Не погоджуючись з постановою Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2012 та рішенням господарського суду Донецької області від 24.01.2012, ПАТ "Міллер Брендз Україна" подало касаційну скаргу, в якій просить судові рішення скасувати, як такі, що винесені з порушенням норм матеріального та процесуального права, та невідповідністю викладених у них висновків обставинам справи, що призвело до прийняття неправильних рішень, та прийняти нове рішення, яким відмовити ПП "Гермес-Ро" в задоволенні позовних вимог, та задовольнити зустрічний позов ПАТ "Міллер Брендз Україна".

Ухвалою Вищого господарського суду України від 08.05.2012 касаційну скаргу прийнято до розгляду та призначено на 16.05.2012.

Відповідно до розпорядження Секретаря четвертої судової палати Вищого господарського суду України від 15.05.2012 № 03.10-05/149 у зв'язку з значною завантаженістю судді Грека Б.М. для розгляду справи № 33/170, призначеної до перегляду в касаційному порядку на 16.05.2012 колегією суддів у складі: головуючий-суддя Студенець В.І., судді Грек Б.М., Жукова Л.В., сформовано колегію суддів у такому складі: головуючий-суддя Студенець В.І., судді: Жукова Л.В., Круглікова К.С.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 16.05.2012 розгляд справи відкладено на 23.05.2012.

Відповідно до розпорядження Секретаря четвертої судової палати Вищого господарського суду України від 15.05.2012 № 03.10-05/190 у зв'язку з значною завантаженістю судді Круглікової К.С. для розгляду справи № 33/170, призначеної до перегляду в касаційному порядку на 23.05.2012 колегією суддів у складі: головуючий-суддя Студенець В.І., судді Жукова Л.В., Круглікова К.С. сформовано колегію суддів у такому складі: головуючий-суддя Студенець В.І., судді: Грек Б.М., Жукова Л.В.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Господарськими судами встановлено, що між ЗАТ "Сармат" (замовник) та Приватним підприємством "Гермес-РО" (підрядник) 21.07.2010 укладено договір № 2107/10 (далі - договір), згідно умов якого підрядник зобов'язався виконати за завданням замовника, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити роботи з демонтажу технологічного обладнання старого бродильно-лагерного цеху ЗАТ "Сармат", за адресою: проспект Ілліча, 106, м. Донецьк, 83059.

Відповідно до ч. 1 розділу 1 Статуту ПАТ "Міллер Брендз Україна", товариство є юридичною особою із новим найменуванням в результаті проведення державної реєстрації змін до Статуту, які пов'язані з набранням чинності Закону України "Про акціонерні товариства" (514-17) та зміною найменування ЗАТ "Сармат", яке є правонаступником Спільного україно-американського підприємства "Донецький пивоварний завод" у формі акціонерного товариства закритого типу, що було створено за рішенням Організації орендарів Донецького пивоварного заводу та Корпорацією D.B.S. Amerika Inc. (США) та зареєстровано розпорядженням Виконавчого комітету Донецької міської ради народних депутатів від 14.01.1994 № 32-р., на ПАТ "Міллер Брендз Україна". ПАТ "Міллер Брендз Україна" є правонаступником всіх прав та зобов'язань ЗАТ "Сармат", що вперше було зареєстровано в Реєстрі суб'єктів підприємницької діяльності Виконавчим комітетом Донецької міської ради 26.11.2001 за реєстраційним № 04052844Ю0060420.

Розділом 3 договору сторони домовились про вартість робіт та порядок їх оплати за договором.

Додатковою угодою №1 від 22.10.2010 до договору п.1.1. змінено та викладено в наступній редакції: "1.1. Підрядник зобов'язується виконати за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботи з демонтажу технологічного обладнання старого бродильно-лагерного цеху та котла ДКВР-10 енерго-механічного цеху ЗАТ "Сармат" за адресою: проспект Ілліча, 106, м.Донецьк, 83059".

Згідно додаткової угоди № 2 від 08.11.2010 до договору п.1.1. змінено та викладено в наступній редакції: "1.1. Підрядник зобов'язується виконати за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботи з демонтажу технологічного обладнання старого бродильно-лагерного цеху та котла ДКВР-10 енерго-механічного цеху, вакуумної ділянки будівлі солодженого цеху, прибирання будівельного сміття на території ЗАТ "Сармат" за адресою: проспект Ілліча, 106, м.Донецьк, 83059".

Відповідно до додаткової угоди № 3 від 22.11.2010 до договору п.1.1. змінено та викладено в наступній редакції: "1.1. Підрядник зобов'язується виконати за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботи з демонтажу технологічного обладнання старого бродильно-лагерного цеху, котла ДКВР-10 енерго-механічного цеху, вакуумної ділянки будівлі солодженого цеху, елеватору, прибирання будівельного сміття та демонтаж металоконструкцій на території ЗАТ "Сармат" за адресою: проспект Ілліча, 106, м.Донецьк, 83059".

Додатковою угодою № 4 від 17.12.2010 до договору сторони п.1.1. змінили та виклали в наступній редакції: "1.1. Підрядник зобов'язується виконати за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботи з демонтажу технологічного обладнання старого бродильно-лагерного цеху, котла ДКВР-10 енерго-механічного цеху, вакуумної ділянки будівлі солодженого цеху, елеватору, прибирання будівельного сміття на території ЗАТ "Сармат" за адресою: проспект Ілліча, 106, м. Донецьк, 83059".

Пунктом 9.7. договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 21.12.2010) погоджено, що цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 30.06.2011, однак в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

Згідно п. 3.1. договору в редакції додаткової угоди № 4 від 17.12.2010 загальна орієнтовна сума договору складає 1107861 грн. 60 коп., в тому числі ПДВ - 184643,60 грн. Загальна сума договору може корегуватись у відповідності з п.3.3. цього договору.

У відповідності до п. 3.2.2. договору кінцеві розрахунки за виконані роботи з підрядником здійснюються протягом 10 банківських днів після підписання замовником акту виконаних робіт (форми КБ-2в).

Пунктом 3.3. договору сторони домовились, що загальна сума договору може бути змінена сторонами на підставі укладеної додаткової угоди у випадках зміни складу та обсягів робіт та зміни за погодженням сторін кількості та ціни матеріалів та механізмів, що використовуються, передбачених кошторисом.

Згідно п. 4.4. договору при завершенні робіт підрядник надає замовнику акт виконаних робіт встановленої форми. Замовник протягом 3-х календарних днів з дня отримання акту зобов'язаний направити підряднику підписаний акт у випадку відсутності претензій з боку замовника щодо якості виконаних робіт.

Пунктом 4.5. договору погоджено, що у випадку наявності претензій до виконаної підрядником роботи сторонами складається акт розбіжностей з переліком претензій замовника, також із зазначенням необхідних доробок та строку їх проведення. У відповідності з актом розбіжностей, недоліки в роботі, які виникли з вини підрядника, усуваються підрядником самостійно за свій рахунок без збільшення загальної суми оплати за цим договором. Замовник підписує акт виконаних робіт після усунення всіх недоліків в роботі, зазначених в акті розбіжностей.

Задовольняючи позов ПП "Гермес-Ро" частково суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що сторонами 01.02.2011 та 18.04.2011 підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2011 року на суму 98 200,80 грн. та 62 509,39 грн. відповідно. Належність вказаних актів до договору підтверджується посиланням на вказаний договір безпосередньо у зазначених актах. Підписи представників на вказаних актах скріплені відбитками печаток підприємств.

Відмовляючи в задоволені зустрічного позву ПАТ "Міллер Брендз Україна" суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що кошти нараховувалися та сплачувалися не безпідставно, а за договором № 2107/10 від 21.07.2010.

Разом з тим, висновки судів попередніх інстанцій колегія суддів вважає передчасним з таких підстав.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 509 ЦК України).

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.ст. 525, 526 ЦК України).

Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Судами встановлено, що згідно п. 3.1. договору в редакції додаткової угоди № 4 від 17.12.10, загальна орієнтовна сума договору складає 1 107 861 грн. 60 коп., в тому числі ПДВ -184 643,60 грн. Загальна сума договору може корегуватись у відповідності з п.3.3. цього договору.

Згідно розділу 10 договору сторонами до договору додано додатки: кошторис з розрахунком договірної ціни (додаток № 1), календарний графік виконання робіт (додаток № 2) та кодекс ділової поведінки та етики (додаток № 3).

Додаткові угоди до договору, зокрема, також містять додаток - кошторис з розрахунком договірної ціни.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій вирішуючи спір не звернули уваги та відповідно до ст. 844 ЦК України не дали правової оцінки кошторисній документації, як невід"ємної частини договору, не з"ясували чи передбачались кошторисом виконання робіт зазначених в актах приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2011 року на суму 98 200,80 грн. та 62 509,39 грн. та чи погоджувалась сторонами їх ціна.

Окрім того, відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, виходячи із змісту зазначеної статті штраф та пеня є різновидами неустойки.

В постанові Верховного Суду України від 12.12.2011 № 07/238-10 за наслідками розгляду заяви фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 про перегляд Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 2 серпня 2011 року в справі № 07/238-10 за позовом ФОП ОСОБА_6 до приватної фірми "Орнатус" про визнання частково недійсним договору поставки, зазначено, що за приписами статті 61 Конституції України відповідно до якої, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Статтею 111-28 ГПК України передбачено, що рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.

Однак, задовольняючи первісний позов в частині стягнення штрафу та пені суди попередніх інстанцій не врахували положень ст. 61 Конституції України.

Наведене у даній постанові свідчить про неповне з'ясування судами першої та апеляційної інстанції фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а отже, і порушення вимог ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (ч. 2 ст. 111-5 ГПК України).

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Міллер Брендз Україна" задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2012 та рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2012 у справі № 33/170 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.