головуючого -судді Капацин Н.В. -доповідача у справі суддів :Бернацької Ж.О. Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерфлекс" на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2012 у справі № 5015/2719/11 господарського суду Львівської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Арконто" до Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерфлекс" про стягнення 1 405 432,21 грн.

за участю представників від: позивача Погоріла Д.В. - директор ОСОБА_5 (довір. від 24.01.2012р.) ОСОБА_6 (довір. від 24.01.2012р.) відповідача ОСОБА_7 (довір. від 09.04.2012р.)

Товариство з обмеженою відповідальністю "Арконто" (Позивач) в листопаді 2008 року звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерфлекс" (Відповідач) про стягнення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) заборгованості за виконані підрядні роботи на суму 1 405 432,21 грн.

Відповідач подав до місцевого господарського суду зустрічний позов з вимогами про стягнення з Позивача заборгованості у розмірі 1 912 246 грн. (безпідставне завищення вартості виконаних підрядних робіт та пені за порушення термінів будівництва), визнання правомірним розірвання договірних відносин між Позивачем і Відповідачем, про зобов'язання Позивача звільнити будівельний майданчик.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.06.2009р. у справі № 21/257, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 31.03.2011р., відмовлено у задоволенні первісного та зустрічного позовів.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.05.2011р. рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів скасовані в частині відмови у задоволенні позову ТОВ "Арконто", в цій частині справу скеровано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області. В іншій частині рішення Господарського суду Львівської області від 02.06.2009р., постанову Львівського апеляційного господарського суду від 31.03.2011р. залишено без змін.

За результатами нового розгляду справи Господарський суд Львівської області прийняв рішення від 06.12.2011р. у справі № 5015/2719/11 (21/257) про часткове задоволення позовних вимог ТОВ "Арконто", стягнуто з СП у формі ТОВ "Інтерфлекс" на користь ТОВ "Арконто" суму 1 259 858,74 грн. основного боргу та 17 428,68 грн. судових витрат, в тому числі 4 539,04 грн. витрат на проведення експертизи.

Рішення місцевого господарського суду від 06.12.2011р. залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2012р.

Судові рішення ґрунтуються на нормах Цивільного (435-15) і Господарського кодексів України (436-15) , які передбачають необхідність належного виконання боржником (Відповідачем) договірних зобов'язань, зокрема, статей 526, 610, 837, 844, 882 Цивільного кодексу України, статей 193, 202 Господарського кодексу України.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали на те, що згідно з умовами договору підряду на капітальне будівництво Позивачем виконані підрядні роботи, за які Відповідач розрахувався не в повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаними судовими актами, Відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить Вищий господарський суд України скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 06.12.2011р., постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2012р. у справі № 5015/2719/11, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

В касаційній скарзі заявник вказує на те, що на порушення статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України місцевий господарський суд не виконав всі вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 05.05.2011р., не досліджено обсяг і вартість виконаних Позивачем робіт, Позивач самовільно перевищив кошторис на виконання робіт, договором підряду та додатком до нього встановлена вартість підрядних робіт на суму 8 061 000 грн., Позивачем збільшено вартість робіт до 11 039 828 грн., ТОВ"Арконто" не виконало всі передбачені договором будівельні роботи, але отримало і використало майже всі кошти, визначені договором.

ТОВ "Арконто" не завершило будівельні роботи і СП ТОВ "Інтерфлекс" змушене укладати договори з іншими підрядниками для завершення будівництва об'єкта, зокрема, з ТОВ "Укрсвіт 2008" -на суму 592 699 грн., з ТОВ Гал І.О." -на суму 412 759,10 грн., з ПП "Острів"я" на суму 60 000 грн.

Крім того, Позивачем підрядні роботи виконані із численними недоліками, про що складено дефектні акти №№ 1, 2, 3, 4.

На думку Відповідача, висновок Житомирського відділення Київського НДІ судових експертиз № 395 від 23.02.2011р. не може прийматися до уваги, оскільки містить припущення щодо вартості підрядних робіт, а призначена судом комплексна будівельно-технічна та бухгалтерська експертиза, проведення якої було доручено Харківському НДІ судових експертиз, не відбулася з вини Позивача, який не надав необхідних для проведення експертизи документів. Судами, в порушення статті 35 ГПК України, не прийнято до уваги рішення Господарського суду Львівської області від 18.06.2010р. у справі № 25/225 за позовом СП ТОВ "Інтерфлекс" до ТОВ "Арконто" про розірвання договору підряду та звільнення будівельного майданчика, в якому надано оцінку актам приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в №№ 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, які не підписані представниками Позивача і Відповідача.

Апеляційним судом безпідставно відхилено клопотання Відповідача про призначення комплексної судової будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 14 березня 2005 року між СП у формі ТОВ "Інтерфлекс" (Замовник) та ТОВ "Арконто" (Генпідрядник) укладено договір генпідряду на капітальне будівництво № 1, умови якого передбачають, що Генпідрядник бере на себе зобов'язання по виконанню будівельно-монтажних робіт по будівництву житлового будинку на 20 квартир по вул. К. Левицького, 128 у м. Львові загальною площею 3 272 кв.м., а Замовник зобов'язується оплатити фактично виконані роботи при умові виконання їх з якістю і в обсязі, передбаченими будівельними нормами.

Пунктом 2.1 договору визначена орієнтовна загальна вартість будівництва на суму 7 146 000 грн., а пункти 4.3, 4.5 договору передбачають, що оплата за фактично виконані роботи здійснюється за актами форми КБ-2, КБ-3 протягом 5-ти банківських днів, остаточний розрахунок з Генпідрядником за виконані роботи здійснюється протягом десяти днів після підписання акта здачі-приймання робіт на підставі довідки форми № КБ-3.

Додатком від 01.11.2006р. до договору генпідряду сторони узгодили збільшення обсягів будівельно-монтажних робіт на 398 кв.м. з будівництвом 5-го додаткового поверху житлового будинку з офісними приміщеннями по вул. К. Левицького, 128 -Коциловського, 3 у м. Львові, з визначенням кошторисної вартості додаткових робіт на суму 936 857 грн. (т. 1, а.с. 63).

Тобто, орієнтовна вартість робіт за договором сторонами узгоджена на суму 8 082 857 грн.

Крім того, листом № 117 від 15.11.2006р. (т. 1, а.с. 22) СП ТОВ "Інтерфлекс" повідомило Позивача про те, що з метою уникнення затримки в роботі ТОВ "Інтерфлекс" погоджує збільшення об"ємів і вартості робіт та закупівельних матеріалів для проведення будівельних робіт згідно з державними будівельними нормами. При цьому, як зазначає Відповідач в цьому листі, ТОВ "Арконто" повинно відобразити в актах форми КБ-2 "Акт приймання-передачі виконаних підрядних робіт" та КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" фактичні дані про виконані роботи та закуплені матеріали, а ТОВ "Інтерфлекс" зобов"язується прийняти та оплатити ці роботи і матеріали.

Тому, безпідставними є доводи Відповідача, викладені в касаційній скарзі, про перевищення Позивачем кошторису. Крім того, частина 3 статті 844 Цивільного кодексу України передбачає надання згоди замовником на перевищення лише твердого кошторису. За договором підряду № 1 від 14.03.2005р. (з додатком) встановлено приблизний кошторис, на перевищення якого Відповідач дав згоду.

Не ґрунтуються на матеріалах справи висновки скаржника про загальну вартість виконаних Позивачем робіт на суму 11 039 828 грн., оскільки за актом звірки розрахунків станом на 05.09.2008р. Позивач надає інформацію про виконані роботи і затрати на загальну суму 8 540 260,24 грн., із яких вартість робіт по не підписаних Відповідачем актах за жовтень 2008 року складає суму 1 455 507,97 грн. (т. 1, а.с. 27).

При цьому Позивач рекомендованим листом від 22.10.2008р. надіслав Відповідачеві скориговані акти приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року на загальну суму 1 325 317,03 грн. (т. 1, а.с. 108-126, 131), але згідно висновків судової будівельно-технічної експертизи Житомирського відділення Київського НДІ судових експертиз № 395 від 23.02.2011р. вартість виконаних будівельних робіт ТОВ "Арконто" відповідно до атів №№ 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10 за жовтень 2008року може становити 1 325 972,23 грн.

Необґрунтованими є доводи Відповідача про те, що лише експерт може встановити фактичну вартість виконаних робіт, а суд не задовольнив його клопотання про проведення комплексної судової будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи, оскільки частина 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що для роз"яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає експертизу, призначення судової експертизи є правом, а не обов'язком суду і незадоволення клопотання сторони про призначення експертизи не може бути підставою для скасування судових рішень.

Крім того, за ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.07.2009р. призначалася експертиза (судово-технічна, судово-будівельно-технічна, судово-почеркознавча), але у зв'язку з не оплатою Відповідачем вартості експертизи Львівський НДІ судових експертиз листом № 5280 від 24.12.2009р. повернув матеріали господарської справи № 21/257 (додаткові матеріали -жетон, а.с. 33).

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу.

Тобто, діючим законодавством на замовника покладається обов'язок не тільки оплатити, а й прийняти виконану роботу.

Ці ж положення передбачені договором генерального підряду від 14.03.2005р. з додатками до нього (т. 1, а.с. 10, 17, 22).

Згідно з частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов"язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених недоліків і відступів від умов договору негайно заявити про них підрядникові, а якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідачем підписані акти приймання виконаних підрядних робіт за 2005-2007 роки, а тому складені ним в липні 2011 року дефектні акти №№ 1, 2, 3, 4, відомості не виконаних будівельних робіт без зазначення дати складання (т. 7, а.с. 10-114) обґрунтовано судами попередніх інстанцій не прийняті до уваги.

Крім того, за статтею 863 Цивільного кодексу України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд -три роки від дня прийняття роботи замовником.

З аналізу вказаних норм слідує, що Відповідачем втрачена можливість заявляти про недоліки чи дефекти у виконаній Позивачем роботі, якщо такі мали місце.

Не ґрунтуються на нормах процесуального права доводи СП ТОВ "Інтерфлекс" про незастосування висновків Господарського суду Львівської області від 18.06.2010р. у справі № 25/225 щодо посилання на акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в №№ 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, оскільки після ухвалення судового рішення по справі № 25/225 проведена експертиза (висновок Житомирського відділення Київського НДІ судових експертиз № 395 від 23.02.2011р.) і експертною установою надана оцінка підрядним роботам, оформленим цими актами.

Разом з тим, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судами попередніх інстанцій не в повному обсязі досліджено стан розрахунків за виконані підрядні роботи.

В акті звірки розрахунків від 05.09.2008р. (т. 1, а.с. 26) Позивач надає інформацію про загальну вартість виконаних підрядних робіт на кінець 2007 року на суму 7 084 752,27 грн., але довідка про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року (том 1, книга 4, а.с. 213) говорить про те, що з початку будівництва Підрядником виконано робіт на суму 6 030 824,09 грн.

При цьому, в рішенні Господарського суду Львівської області від 06.12.2011р. вказується на оплату Відповідачем суми 7 084 752,27 грн.

В той час, як Позивач в акті звірки розрахунків від 05.09.2008р. вказує на перерахування Відповідачем суми станом на 31.12.2007р. в розмірі 7 084 828 грн.

Враховуючи, що в силу частин 2 статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, справа № 5015/2719/11 підлягає направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду для дослідження і встановлення розміру заборгованості Відповідача перед Позивачем за виконані підрядні роботи.

За таких обставин, касаційна скарга Спільного підприємства у формі ТОВ

"Інтерфлекс" задовольняється, рішення Господарського суду Львівської області від 06.12.2011р. та постанова Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2012р. у справі № 5015/2719/11 підлягають скасуванню.