В березні 2011 року фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до господарського суду з позовом до відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" про визнання незаконними дій відповідача по відключенню від електропостачання та зобов'язання відновити електропостачання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідач своїми діями по відключенню торгового кіоску що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить позивачу на праві власності, від електропостачання порушив Правила користування електричною енергію, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 року № 1357 (1357-99-п) (надалі –Правила), а саме: акт про порушення позивачем Правил користування електричною енергією (1357-99-п) від 11.11.2010 року було складено та розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів без участі позивача, про час та дату засідання комісії з розгляду актів позивач не був повідомлений, відключення торгового кіоску від електропостачання відбулося без відповідного на те судового рішення, а докази зміни показів розрахункового лічильника позивачем взагалі відсутні, оскільки в акті про порушення ПКЕЕ (1357-99-п) не зазначено відомостей про вилучення пристрою, що став наслідком зміни показів розрахункового лічильника.

В подальшому відкрите акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" пред’явило в господарському суді зустрічний позов до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 10 871, 30 грн. недорахованої електричної енергії.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог відкрите акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" зазначало, що відповідачем (за зустрічним позовом) в порушення Правил користування електричною енергією (1357-99-п) здійснено втручання у засоби обліку електричної енергії, що призвело до безоблікового споживання ним електричної енергії. Внаслідок зазначених неправомірних дій відповідача, останній зобов'язаний сплатити на користь позивача (за зустрічним позовом) 10 871, 30 грн. вартості недорахованої електричної енергії.

Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 10.05.2011 року (суддя – П.Я. Матуляк) первісний позов задоволено.

Визнано незаконними дії відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" по відключенню торгового кіоску за адресою: м. Болехів Болехівської міськради Івано-Франківської області, вул. Довжанська від електропостачання.

Зобов'язано відкрите акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ відновити електропостачання торгового кіоска за адресою: м. Болехів Болехівської міськради Івано-Франківської області, вул. Довжанська та стягнуто з відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ судові витрати.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Задовольняючи первісні позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що факт порушення позивачем за первісним позовом Правил користування електричною енергією є недоведеним, оскільки доказів, які б свідчили про умисне несанкціоноване втручання позивача в роботу розрахункових приладів обліку з метою зменшення показів використання електроенергії матеріали справи не містять. Крім того, акт про порушення Правил користування електричної енергією (1357-99-п) № 074049Ю від 11.11.2010 року складено представниками енергопостачальної організації всупереч п. 6.41 Правил (1357-99-п) за відсутності представника споживача (позивача) електричної енергії.

В частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог рішення місцевого господарського суду мотивовано відсутністю доказів щодо порушення відповідачем (за зустрічним позовом) п. 6.40 ПКЕЕ (1357-99-п) , оскільки в матеріалах справи відсутній відповідний експертний висновок спеціаліста, який би засвідчував факт пошкодження засобу обліку. Крім того, при проведенні перевірки дотримання відповідачем (за зустрічним позовом) ПКЕЕ (1357-99-п) , представниками енергопостачальної організації в порушення п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року № 122 (122-2006-п) , не були залучені представники Держспоживстандарту.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 07.07.2011 року (судді: Процик Т.С. –головуючий, Дубник О.П., Скрипчук О.С.) рішення місцевого господарського суду залишено без змін з тих же підстав.

В касаційній скарзі публічне акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" просить рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційного господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити. При цьому, скаржник посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, Вищий господарський суд України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 15.01.08 між відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" (постачальник) та приватним підприємцем ОСОБА_4 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 957, відповідно до п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 10.10.2012 року та вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4. договору).

Пунктом 2.3.1 договору визначено обов'язок споживача дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки: торгового кіоску у м. Болехів по вул. Довжанській, що на праві приватної власності належить позивачу.

11.11.2010 року представниками відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" проведено обстеження схеми живлення та обліку електроенергії торгового кіоску, що знаходиться за адресою: м. Болехів, вул. Довжанська, про що складено акт № 074049 від 11.11.2010 року, в якому зазначено, що під час обстеження виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зменшення його показів - встановлення магніту, внаслідок чого показники лічильника не змінюються, спожита електричної енергії не обліковується, що є порушенням п.6.40 Правил користування електричною енергією (1357-99-п) .

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що на момент обстеження торговий кіоск, що на праві власності належить позивачу за первісним позовом, перебував в оренді приватного підприємця ОСОБА_9, що підтверджується наявним в матеріалах справи договором оренди приміщення від 15.09.2010 року.

Акт про порушення Правил користування електричною енергією (1357-99-п) № 074049 від 11.11.2010 року складено в присутності орендаря торгового кіоску –приватного підприємця ОСОБА_9, який відмовився від підпису вказаного акту та зазначив про свою незгоду щодо обставин, викладених в акті, про що, в свою чергу, представниками відповідача за первісним позовом складено акт про відмову від підпису від 11.11.2010 року.

Крім того, 11.11.2010 року представниками філії ВАТ "Прикарпаттяобленерго" Долинський РЕМ" складено також Акт-вимогу П-3 щодо приведення розрахункових засобів обліку електричної енергії та схем їх підключення, а також електропроводки і електроустановок від межі балансової належності до точки обліку у відповідність вимогам ПУЕ, ПКЕЕ (1357-99-п) та інших нормативно-технічних документів .

30.11.2010 року на засіданні комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем –ПП ОСОБА_4 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 85 від 30.11.2010 року, про нарахування позивачу за період з 15.01.2008 (дата укладення договору про постачання електричної енергії № 957) до 11.11.2010 року (дата складання Акту ПКЕЕ (1357-99-п) ) вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (1357-99-п) , яка згідно з розрахунком складає 10 871, 30 грн. При цьому, розрахунок вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (1357-99-п) проведено згідно формули № 2.10 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (z0782-06) та за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Акт-вимогу П-3 від 11.11.2010 року, протокол засідання комісії від 30.11.2010 року, розрахунок величини вартості та додатковий платіжний документ –рахунок за недовраховану електричну енергію № 957/5 від 11.11.2010 року на суму 10 871, 30 грн. направлено позивачу за первісним позовом рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями фіскальних чеків та повідомлень про вручення поштового відправлення.

Позивач за первісним позовом виставлений додатковий платіжний документ не оплатив, а відповідно 25.01.2010 року відповідачем було здійснено відключення об’єкту позивача (торгового кіоску) від електропостачання, що підтверджується актом про відключення від 25.01.2010 року.

Таким чином, предметом спору за первісним позовом є вимоги про визнання незаконними дій відповідача по відключенню об'єктів позивача від мережі електропостачання та зобов'язання відновити електропостачання.

Предметом спору за зустрічним позовом є вимога про стягнення суми недооблікованої електричної енергії у розмірі 10 871, 30 грн. внаслідок порушення споживачем електричної енергії ПКЕЕ (1357-99-п) .

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Звертаючись до суду позивач самостійно обирає спосіб захисту, передбачений ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Рішенням суду має вирішуватись питання про захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Розгляд господарським судом такої позовної вимоги як визнання незаконним відключення від мережі електропостачання є фактично вимогою про встановлення певного факту, яка не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки ця вимога має юридичне значення та може встановлюватися господарськими судами лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне. Відтак, встановлення господарським судом такого факту, як визнання незаконним відключення від мережі електропостачання можливе лише у спорі, пов'язаним із зобов'язанням відповідача поновити електропостачання.

Відповідно до п. 2.1. договору на постачання електричної енергії № 957 від 15.01.2008 року, укладеному між сторонами у справі, під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією (1357-99-п) .

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (z0417-96) (надалі - Правила). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) (п.1.1 Правил).

Умови припинення або обмеження постачання та передачі електричної енергії передбачені розділом 7 Правил (z0417-96) .

Відповідно до п. 7.1. Правил (z0417-96) електрична енергія постачається споживачу безперервно, крім випадків, передбачених договором та нормативно-правовими актами, у тому числі цими Правилами (z0417-96) .

Обмеження в споживанні електричної енергії, а також вживання заходів щодо регулювання постачання електричної енергії споживачам здійснюється в порядку, встановленому законодавством України.

Відповідно до п. 7.6. Правил (z0417-96) у разі, зокрема, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення .

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії; пошкодження приладів обліку; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією.

Як було вищезазначено, 11.11.2010 року при проведення представниками відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" обстеження схеми живлення та обліку електроенергії торгового кіоску, що знаходиться за адресою: м. Болехів, вул. Довжанська та належить на праві власності позивачу за первісним позовом, виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зменшення його показів - встановлення магніту, внаслідок чого показники лічильника не змінюються, спожита електричної енергії не обліковується, що є порушенням п.6.40 Правил (z0417-96) . Факт вчинення зазначеного правопорушення зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 074049 від 11.11.2010 року.

Відповідно до п. 6.41. Правил (z0417-96) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил (z0417-96) або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач, як споживач електричної енергії за договором про постачання електричної енергії № 957 від 15.01.2008 року при оформленні представниками енергопостачальної компанії акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 074049 від 11.11.2010 року був відсутній. Натомість, зазначений акт складено в присутності приватного підприємця ОСОБА_10, який зазначений в акті як представник споживача –приватного підприємця ОСОБА_4 Разом з цим, доказів на представництво ПП ОСОБА_10 інтересів ПП ОСОБА_4 матеріали справи не містять, про що цілком вірно зазначили суди.

Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що суди попередніх інстанцій цілком вірно встановили, що представники енергопостачальної компанії при оформленні акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 074049 від 11.11.2010 року не дотримались вимог п. 6.41. Правил (z0417-96) щодо присутності представника споживача при його складанні, а відтак, зазначений акт не є належним доказом факту вчинення споживачем електричної енергії за договором про постачання електричної енергії № 9457 від 15.01.2008 року правопорушення у сфері електроенергетики.

Крім того, факти втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Зазначена вимога передбачена пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року за № 122 (122-2006-п) (надалі –Порядок). Однак, як встановлено судами, при проведенні обстеження схеми живлення та обліку електроенергії торгового кіоску, що належить на праві власності позивачу, представники енергопостачальної компанії порушили п. 3 Порядку (122-2006-п) не залучивши представників Держспоживстандарту для встановлення факту втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвело до заниження його показань, зафіксованого в акті № 074049 від 11.11.2010 року.

Згідно з п. 1.2 Правил (z0417-96) , експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 3.30 Правил (z0417-96) експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій, експертний висновок спеціаліста щодо відповідності розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації в матеріалах справи відсутній.

Крім того, суди попередніх інстанцій цілком вірно не взяли до уваги наявні в матеріалах справи фотознімки розрахункового засобу обліку електричної енергії, оскільки вони не є належними та допустимими доказами як вчинення самого правопорушення (не доводять, що пристрій, зафіксований на фотознімку, є саме магнітом), так і вчинення правопорушення саме в торговому кіоску, що належить на праві власності ПП ОСОБА_4

Враховуючи вищевикладене, оскільки відповідач не надав належних та допустимих доказів умисного несанкціонованого втручання позивача за первісним позовом в роботу розрахункових приладів обліку з метою зменшення показів використання електроенергії, то господарські суди попередніх інстанцій цілком вірно визнали недоведеним факт порушення ПП ОСОБА_4 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , зокрема пункту 6.40 Правил (z0417-96) , та правомірно задовольнили первісний позов.

Крім того, колегія суддів Вищого господарського суду України також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України споживання електроенергії без укладення договору не допускається. Вказана норма також міститься в ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та Правилах користування електричною енергією (z0417-96) , згідно з якими договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається (п.5.1 Правил (z0417-96) ).

Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05 грудня 2001 року № 1197 (v1197227-01) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі –Методика) у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії; втручання в їх роботу; зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, передбачених ПКЕЕ (z0417-96) або Методикою (v1197227-01) .

Таким чином, обов'язок споживача електричної енергії сплачувати її постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії залежить від встановлення неправомірності дій споживача, їх доведеності.

Однак, як було вище зазначено, наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується факт порушення саме відповідачем за зустрічним позовом Правил користування електричною енергією, зокрема п. 6.40. Правил (z0417-96) , зафіксований в акті № 074049 від 11.11.2010 року, а відтак суди попередніх інстанцій цілком вірно визнали безпідставним нарахування ВАТ "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" 10 871, 30 грн. вартості неврахованої електричної енергії за порушення ПКЕЕ (z0417-96) та правомірно визнали безпідставними зустрічні позовні вимоги про стягнення з ПП ОСОБА_4 нарахованої суми.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо обґрунтованості первісних позовних вимог та безпідставності зустрічних позовних вимог.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування прийнятої апеляційним господарським судом постанови, якою цілком вірно залишено без змін рішення місцевого господарського суду, колегія суддів касаційної інстанції з мотивів, наведених в касаційній скарзі, не вбачає, а посилання скаржника на порушення норм матеріального та процесуального права апеляційним господарським судом при винесенні постанови не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії "Долинський РЕМ" залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного господарського суду від 07.07.2011 року у справі № 5010/458/2011-12/13 без змін.