Рішенням господарського суду Одеської області від 29.07.2010 р. у справі № 16/17-2580-2011 (суддя Желєзна С.П.) було відмовлено в задоволенні позову Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України в особі Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" до Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 24.06.2010р. до договору (генеральний підряд на виконання робіт) № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 29.07.2011 р. Перший заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою про скасування зазначеного рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.09.2011р. у справі № 16/17-2580-2011 (головуючий суддя –Андрєєва Е.І., судді Лавренюк О.Т., Ліпчанська Н.В.) апеляційна скарга Першого заступника прокурора Одеської області була залишена без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2011 р. –без змін .

2. Підстави, з яких порушене питання про перегляд рішень судів попередніх інстанцій

Вважаючи, що першою та другою інстанцією при вирішенні справи №16/17-2580-2011 була дана невірна юридична оцінка обставинам справи та допущене неправильне застосування норм матеріального права, ДП "Морський торговельний порт "Южний" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.09.2011р. та рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2011 р., прийняти нове рішення, яким визнати додаткову угоду №2 від 24.06.2010р. до договору (генеральний підряд на виконання робіт) № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. недійсною.

За твердженням скаржника, суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку про те, що додаткова угода № 2 від 24.06.2010р. не змінює істотних умов договору генерального підряду на виконання робіт № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. та не були внесені зміни до проектно-кошторисної документації. В обґрунтування посилається на абз. 2 ч. 1 ст. 75 Господарського кодексу України, п.п. 16, 17 п. 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 (921-2008-п) . Зазначає, що предметом закупівлі за договором № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. були роботи з будівництва перевантажувального комплексу відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "МТП "Южний", в той час як за умовами додаткової угоди № 2 від 24.06.2010р. підрядник забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготівки для монтажу підкранового шляху причалу № 10, що разом з роботами по утворенню території причалу складе суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого замовником авансу –73394000,00грн. При цьому, роботи по будівництву причалу № 10 призупиняються. Скаржник зазначає, що предмет договору –це істотна умова договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Скаржник вважає, що зміна додатковою угодою № 2 від 24.06.2010р. предмета закупівлі за договором № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. суперечить вимогам п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та ст. 837 Цивільного кодексу України, в зв'язку з чим спірна додаткова угода підлягає визнанню недійсною відповідно до ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України.

3. Доводи, викладені в запереченнях на касаційну скаргу

ПАТ "Черномортехфлот" надало відзив на касаційну скаргу, в якому просить постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.09.2011 р. та рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2011р. у справі № 16/17-2580-2011 залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими. Зазначає, що додаткова угода № 2 від 24.06.2010р. не змінює та не викладає в новій редакції договір № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р., також умовами додаткової угоди не змінюються істотні умови зазначеного договору, не вносилися зміни до проектно-кошторисної документації. Так, додатковою угодою встановлено, що підрядник використовує суму авансу, передбачену умовами договору, виключно для забезпечення оплати замовлення продукції та фактично виконаних робіт. Вважає, що відсутні правові підстави, передбачені ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України, для визнання угоди № 2 від 24.06.2010р. недійсною.

4. Мотиви, за якими суд касаційної інстанцій виходить при прийнятті постанови

Згідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 11.03.2010р. між ДП "Морський торговельний порт "Южний" (замовником) та ВАТ "Чорномортехфлот", правонаступником якого є ПАТ "Чорномортехфлот", (підрядником) був укладений договір (генеральний підряд на виконання робіт) № СД/Т/ВКБ-24.

Згідно з п.п. 1.1., 1.2. договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. підрядник зобов’язується на власний ризик виконати за плату відповідно до умов цього договору, за завданням замовника роботи з будівництва "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "Морський торговельний порт "Южний", а замовник зобов’язується прийняти ці роботи та оплатити їх на умовах, викладених у цьому договорі. Основні параметри (потужність, площа, об’єм тощо), склад та обсяги робіт, інші показники передбачені проектною документацією, яка затверджена у встановленому порядку.

Пунктом 4.1. договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. сторонами встановлена договірна ціна робіт у розмірі 512 958 912,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 85 493 152,00 грн., яка включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування інших витрат підрядника безпосередньо пов’язаних з виконанням даного договору. Договірна ціна робіт за цим договором визначена на основі кошторису, який є додатком № 1 та невід’ємною частиною договору.

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.3. договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. фінансування робіт проводить замовник за рахунок власних коштів згідно фінансового плану. Замовник протягом 25 робочих днів після отримання дозволу на виконання будівельних робіт проводить авансування підрядника згідно графіку фінансування, який є додатком № 2 та невід’ємною частиною договору. Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони вносять зміни в інші умови договору.

Згідно з пунктом 6.1 договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. строки виконання робіт за цим договором визначаються згідно із календарним графіком, який є додатком №3 та невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.п. 7.1 договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. здавання підрядником результатів виконаних робіт (об’єкту будівництва), приймання їх замовником оформлюється актом здавання-приймання виконаних робіт, який надається підрядником замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за договором.

24.06.2010р. у зв’язку з коригуванням планів фінансування та будівництва ДП "Морський торговельний порт "Южний", призупиненням будівництва причалу № 10 та з метою недопущення негативних наслідків виконання зобов’язань перед третіми особами, між замовником та підрядником укладено додаткову угоду № 2 до договору підряду від 11.03.2010р., відповідно умов п.п. 1, 2 якої підрядник призупиняє будь-які подальші замовлення для цілей будівництва причалу № 10, включаючи будь-які вироби, а також використовує суму авансу, передбачену умовами договору, виключно для забезпечення оплати замовлення продукції та фактично виконаних об'ємів робіт, не допускаючи перевищення зобов’язань замовника вище суми авансу.

На підставі пункту 3 названої додаткової угоди замовник забезпечує виплату авансу в другому кварталів 2010 р. в об’ємі 43 394 000 грн., а підрядник забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010 р. на суму, яка разом з роботами по утворенню території причалу № 10 складає суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого замовником авансу –73 394 000 грн.

На виконання умов додаткової угоди № 2 від 24.06.2010 р. платіжним дорученням № 100 від 30.06.2010 р. ДП "Морський торговельний порт "Южний" було перераховано ПАТ "Черномортехфлот" грошові кошти у сумі 43 394 000 грн.

Дослідивши доводи касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, перевіривши правильність застосування господарським судом Одеської області та Одеським апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права колегія суду касаційної інстанції дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги та скасування прийнятих у справі судових актів відсутні з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання –виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Положенням про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 (921-2008-п) ( п.п. 5, 16, 17 п. 2 ) встановлено,що договір про закупівлю це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари, в тому числі на умовах лізингу, за державні кошти.

Предмет закупівлі –визначені замовником (за обсягом, номенклатурою або місцем поставки товару (виконання робіт, надання послуг) товари, роботи чи послуги, на які в межах єдиної процедури закупівлі дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції, внесені на переговорах при застосуванні процедури закупівлі в одного учасника.

Роботи –будь-яка діяльність, пов'язана з проектуванням, будівництвом нових, розширенням, реконструкцією, капітальним ремонтом та реставрацією існуючих об'єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, технічним оснащенням діючих підприємств, а також супровідні послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші, якщо вартість виконання зазначених послуг не перевищує вартості самого будівництва.

Згідно з ч. ч. 1, 2 п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) та Господарського кодексу України (436-15) . Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника –переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як вбачається зі змісту договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р., предметом цього договору є роботи з будівництва "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "МТП "Южний".

За умовами додаткової угоди № 2 від 24.06.2010р. підрядник призупиняє будь-які подальші замовлення для цілей будівництва причалу № 10, використовує суму авансу, передбачену умовами договору, виключно для забезпечення оплати замовлення продукції та фактично виконаних об'ємів робіт, забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготівки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010 р. на суму, яка разом з роботами по утворенню території причалу № 10 складе суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого замовником авансу –73 394 000,00грн.

Судами встановлено, що в зв'язку з коригуванням планів фінансування та будівництва ДП "Морський торговельний порт "Южний" та призупиненням будівництва причалу № 10 сторонами був змінений порядок виконання робіт з будівництва "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "МТП "Южний" без зміни такої істотної умови договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. як предмет договору .

Крім того, судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що спірною додатковою угодою не вносились зміни до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Таким чином, сторони договору підряду можуть в межах договору підряду узгодити умови щодо матеріалів, з яких підрядник зобов'язаний виконати роботу за даним договором, зокрема порядку їх замовлення та забезпечення.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою –третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на встановлені судами фактичні обставини справи, колегія суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відсутності правових підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 24.06.2010р. до договору генерального підряду на виконання робіт №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України.

Одеським апеляційним господарським судом у постанові від 13.09.2011р. та господарським судом Одеської області в рішенні від 29.07.2011р. у справі № 16/17-2580-2011 дана належна юридична оцінка обставинам справи, порушень норм матеріального та процесуального права не вбачається, у зв’язку з чим підстави для скасування зазначених судових актів відсутні.

за участю представників:
прокурор:	Савицька О.В., посвідчення № 231