Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

суддів Новікової Р.Г.

Попікової О.В.

за участю представників:

Позивача: ОСОБА_2 дов. від 04.02.2011 року;

Відповідача: ОСОБА_3 дов. від 06.01.2012 року №5-15/132;

Прокурора Київської області: Безкоровайного Б.О. посвід. №113 від 26.07.2011 року;

Генеральної прокуратури: Конакова В.О. посвід. №5.

розглянувши касаційну скаргу заступника прокурора Київської області на рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2011 року та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2011 року

у справі № 26/709-22/42-30/392 господарського суду міста Києва

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс"

до Держави Україна в особі:

1) прокуратури Київської області

2) Державного казначейства України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – військової частини А-1789

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) товарної біржі "Києво-Печерська товарна біржа"

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Приватель"

3) Обухівської державної податкової інспекції у Київській області

4) підприємства "Зевс-2004"

за участю Генеральної прокуратури України

про стягнення коштів

У жовтні 2005 року товариство з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Держави Україна в особі прокуратури Київської області та Державного казначейства України про стягнення 14 203 338,29грн. шкоди, завданої незаконними рішеннями службових осіб органів прокуратури (в редакції заяви про зміну та уточнення позовних вимог від 16.06.06. № 96), в тому числі 11 987 807,91грн. вартості вилучених паливно-мастильних матеріалів та 2 215 530,38грн. заподіяної шкоди, з огляду на відсутність майна, повернення якого вимагав позивач за заявою від 16.02.06р. в натурі; за заявою від 13.04.06р. позовні вимоги збільшено на 28254,60грн. завданої шкоди.

Справа розглядалась неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.07.2006р. (головуючий суддя Пінчук В.І., судді Сулім В.В., Шевченко Е.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2006р. (головуючий Андрієнко В.В., судді Студенець В.І., Малетич М.М.) позов задоволено частково; зобов’язано Державне казначейство України відшкодувати Товариству з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" 8 620 428,50грн. шкоди, завданої неправомірними діями посадових осіб прокуратури Київської області, та 15 548,33грн. судових витрат; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.01.2007 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2006р. у справі № 26/709 господарського суду міста Києва та рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2006р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

24.02.2010 року позивачем подано заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої до стягнення з Державного бюджету України заявлено 25 002 724,93 грн. відшкодування збитків, завданих в результаті незаконного вилучення паливно-мастильних матеріалів в розмірі ринкової вартості таких паливно-мастильних матеріалів на час розгляду даної справи, визначеної висновком судової експертизи від 23.09.2009р. № 4839. Судові витрати позивач просив покласти на прокуратуру Київської області.

Рішенням господарського суду м.Києва від 30.03.2010 року (суддя Хрипун О.О., Трофименко Т.Ю., Удалова О.Г.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2010 (судді: Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.), у позові відмовлено у зв'язку з недоведеністю вчинення відповідачем-1 цивільного правопорушення щодо майна позивача та триваючим розслідуванням кримінальних справ №66-734 та №47-673.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.11.2010 року рішення господарського суду м. Києва від 30.03.2010 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2010 у справі №26/709-22/42 скасовано з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Суд касаційної інстанції зазначив, що судами не досліджувалися обставини наявності чи відсутності втрати майна позивача та його реальної вартості на момент розгляду справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.02.2011 року залучені до участі у справі треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача –військова частина А-1789, на стороні відповідача: товарна біржа "Києво-Печерська товарна біржа", товариство з обмеженою відповідальністю "Приватель", Обухівська державна податкова інспекція у Київській області (а.с. 37-40, том 6).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.04.2011 року залучена до участі у справі третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: підприємство "Зевс-2004" (а.с. 88-91, том 6).

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.04.2011 року (головуючий Ващенко Т.М., судді Бойко Р.В., Пукшин Л.Г.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2011 року (головуючий Коршун Н.М., судді Куксов В.В., Нєсвєтова Н.М.) позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" до Прокуратури Київської області задоволено повністю; стягнуто з Державного бюджету України через Державне казначейство України на користь позивача збитки в сумі 25 002 724,93 грн., у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" до Державного казначейства України відмовлено.

Оскаржені судові акти мотивовані тим, що позивачем було доведено усі елементи складу цивільного правопорушення, що є підставою для стягнення з Державного бюджету України збитки.

Не погодившись з постановленими судовими актами, заступник прокурора Київської області звернувся з касаційною скаргою, просив скасувати оскаржені судові рішення, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що висновки щодо законності дій слідчого по вирішенню питань визнання паливно-мастильних матеріалів речовими доказами у кримінальній справі, їх зберігання та реалізація повинні робитись тільки у межах кримінального судочинства. Заявник касаційної скарги послався на неправильне застосування статті 1176 Цивільного кодексу України щодо визначення питання незаконної дії або бездіяльності органу дізнання.

Заперечуючи проти касаційної скарги, товариство з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" зазначило, що саме потерпілій стороні належить право вибору способу відшкодування шкоди –відшкодування в натурі або відшкодування збитків.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 07.11.2011 року касаційну скаргу прийнято до провадження головуючого судді Малетича М.М., суддів Круглікової К.С., Мамонтової О.М.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 22.11.2011 року розгляд касаційної скарги був відкладений.

Розпорядженням керівника апарату від 29.11.2011 року № 624 призначено проведення повторного автоматичного розподілу справи.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.12.2011 року касаційну скаргу прийнято до провадження головуючого Запорощенко М.Д., судді Акулова Н.В., Владимиренко С.В.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 13.12.2011 року розгляд касаційної скарги був відкладений.

Розпорядженням керівника апарату від 29.11.2011 року № 691 призначено проведення повторного автоматичного розподілу справи.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.01.2012 року касаційну скаргу прийнято до провадження головуючого судді Прокопанич Г.К., суддів Новікової Р.Г., Барицької Т.Л.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Вищого господарського суду України від 17.01.2012 року № 03.07-05/16 сформовано колегію суддів: головуючий Прокопанич Г.К., судді Новікова Р.Г., Попікова О.В.

У судове засідання 18 січня 2012 року представники третіх осіб не з'явилися, причин неявки суду не повідомили.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представників третіх осіб.

Колегія суддів, вислухавши представників позивача, відповідача, прокурора Київської області, Генеральної прокуратури, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 31.12.2003р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" та військовою частиною А-1789 було укладено договір № 7/6-Д про надання військовою частиною послуг з приймання, зберігання та відвантаження нафтопродуктів.

Встановлено, що протягом липня-вересня 2004 року позивач придбав у власність окремі види нафтопродуктів, що підтверджується фінансово-господарськими документами (Том І, а.с. 16-186).

Також судами встановлено, що станом на 28.09.2004р. на складі військової частини А-1789 зберігались належні позивачу нафтопродукти загальною кількістю 3868402 літри (2877922,4кг), в тому числі: бензин А-95 кількістю 267260 л.; бензин А-92 кількістю 434433 л.; бензин А-76 кількістю 996782 л.; дизельне пальне кількістю 587413 л.; МТБЕ кількістю 78273 л.; N –метиланілін технічний кількістю 42477 л.; компоненти МПА кількістю 290582 л. бензин газовий стабільний кількістю 1171212 л.

Судами було з’ясовано, що постановою старшого слідчого прокуратури Обухівського району Київської області від 18.10.2004 нафтопродукти в кількості 3868402 літри, які належали товариству з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс" та знаходились на орендованому складі у м.Василькові, були визнані речовими доказами та приєднані до кримінальної справи №66-734, порушеної постановою заступника прокурора Обухівського району Київської області від 11.10.2004 за фактом здійснення службового підроблення та за фактом незаконного виготовлення, зберігання, транспортування підакцизних товарів, що становлять загрозу для здоров'я людей.

Постановою старшого слідчого прокуратури Обухівського району Київської області від 04.11.2004 речові докази передано на зберігання директору ТОВ "Приватель" Липовку С.М. для організації подальшого збереження речових доказів. Постановою старшого слідчого прокуратури Обухівського району Київської області від 09.11.2004р. про визначення вартості незаконно виготовленої продукції, її реалізації та перерахування коштів до бюджету директору ТОВ "Приватель" Липовку С.М. було доручено організувати визначення вартості незаконно виготовлених підакцизних товарів, їх переробку та подальшу реалізацію з перерахуванням коштів від реалізації до бюджету. Згідно акту опису та оцінки №1 від 19.11.2004 нафтопродукти в кількості 3868402 літри прийнято на відповідальне зберігання директором ТОВ "Приватель" Липовком С.М.

Відповідно до листа Обухівської ОДПІ у Київській області від 14.02.2006 в період з листопада 2004 року по березень 2005 року до Державного бюджету України на рахунок коду бюджетної класифікації 31010000 від товариства з обмеженою відповідальністю "Приватель" надійшло коштів на суму 762 772 грн. З 19.11.2004р. по 14.02.2006р. товариством з обмеженою відповідальністю "Приватель" перераховано до Державного бюджету України коштів на суму 1 041 572 грн. Згідно з актом інвентаризації розрахунків з товариством з обмеженою відповідальністю "Приватель" залишок неперерахованих коштів до Державного бюджету України станом на 14.02.2006 складає 339 494 грн.

Постановою Обухівського районного суду Київської області від 18.05.2005 у справі №5-36-05, винесеною за результатами розгляду скарги ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 на постанови органів прокуратури про порушення кримінальної справи та про визначення вартості незаконно виготовленої продукції, її реалізацію і перерахування коштів до бюджету скасовано постанови заступника прокурора Обухівського району Київської області від 11.10.2004 про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 204, ч.1 ст. 366 КК України та слідчого прокуратури Обухівського району від 09.11.2004 про визначення вартості незаконно виготовленої продукції, її реалізацію та перерахування коштів до державного бюджету.

Ухвалою апеляційного суду Київської області від 13.07.2005 постанову Обухівського районного суду Київської області від 18.05.2005 залишено без змін.

Верховний Суд України листом №5-29п06 від 18.04.2006 повернув без розгляду клопотання заступника Генерального прокурора України про перегляд в порядку виключного провадження постанови Обухівського районного суду Київської області від 18.05.2005 та ухвали апеляційного суду Київської області від 13.07.2005 у справі ОСОБА_6

Прокурором Київської області постановою від 07.09.2005 кримінальну справу №66-734, порушену за фактами вчинення службовими особами TOB "Авіасервіс" злочинів, передбачених ч.3 ст. 204, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 239 КК України, закрито за відсутністю складу злочину.

Також судами встановлено, що постанови прокурора Київської області від 07.09.2005 та від 27.10.2005 про закриття кримінальної справи №66-734 було скасовано постановами прокурора Генеральної прокуратури України від 18.10.2005 та від 22.12.2005.

Постановою прокурора відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 26.12.2005 порушено кримінальну справу стосовно службових осіб ТОВ "Авіасервіс" за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України.

Постановою слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської області від 30.05.2005 порушено кримінальну справу за фактом реалізації TOB "Приватель" речових доказів по кримінальній справі №66-734 - паливно-мастильних матеріалів TOB "Авіасервіс" за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Постановою прокурора відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 26.12.2005 порушено кримінальну справу стосовно службових осіб TOB "Авіасервіс": директора ОСОБА_6, головного бухгалтера ОСОБА_8 та директора нафтобази ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України за фактом внесення службовими особами до видаткових та податкових накладних завідомо неправдивих відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів та за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України, оскільки вказані службові особи умисно незаконно виготовляли підакцизні товари з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, зберігали, транспортували, а також збували вказані товари, що становлять загрозу для здоров'я людей. Вказані справи об'єднані в одне провадження та передані для розслідування до прокуратури Черкаської області.

19.02.2007р. слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області було винесено постанову про закриття кримінальної справи, порушеної стосовно службових осіб ТОВ "Авіасервіс" директора ОСОБА_6, головного бухгалтера ОСОБА_8, директора нафтобази ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України за фактом внесення службовими особами до видаткових та податкових накладних завідомо неправдивих відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів та за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, та стосовно службових осіб ТОВ "Приватель" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину, яка була скасована заступником прокурора Черкаської області постановою від 23.02.2007р.

22.10.2010 р. слідчим з ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області було винесено постанову про закриття кримінальної справи № 47-673 за відсутністю в діях службових осіб ТОВ "Авіасервіс", ТОВ "Приватель" та нафтобази складу злочину.

Однак, матеріали справи свідчать про те, що постановою заступника прокурора Черкаської області від 17.01.2011р. було скасовано постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області від 22.10.2010р. про закриття кримінальної справи № 47-673 відносно службових осіб товариства з обмеженою відповідальністю "Приватель" та товариства з обмеженою відповідальністю "Авіасервіс".

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала, у спосіб, визначений статтею 1192 Цивільного кодексу України, тобто, за вибором потерпілого шляхом передачі речі в натурі чи відшкодування завданих збитків.

Відповідно до статті 1176 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, встановлюється законом.

Відповідно до статті 80 КПК речові докази зберігаються до набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.

У тих випадках, коли виникає спір про право власності на предмети, які є речовими доказами, вони зберігаються поки набере законної сили рішення суду, винесене по даному спору в порядку цивільного судочинства.

Речові докази, які можуть швидко зіпсуватися і які не можуть бути повернуті володільцеві, негайно здаються відповідним державним або кооперативним організаціям для реалізації. Коли потім виникне необхідність у поверненні речових доказів, то організації, які їх одержали, повертають взамін такі самі речі або сплачують їх вартість по державних цінах, що існують в момент повернення.

На думку колегії, судом апеляційної інстанції було помилково зазначено, що не оскарження постанов слідчого прокуратури Обухівського району від 18.10.2004р. та від 04.11.2004р., якими вилучені паливно-мастильні матеріали, визнані речовими доказами та приєднані до справи, а в подальшому передані на зберігання директору ТОВ "Приватель", не виключає висновок про відсутність протиправної поведінки, оскільки підставою для опису і оцінки майна та його реалізації в акті опису і оцінки № 15 від 19.11.2004р. Обухівської ОДПІ визначена саме постанова від 09.11.2004 року.

Судова колегія зазначає, що постанови слідчого прокуратури Обухівського району від 18.10.2004 року та від 04.11.2004 року не були оскаржені у встановленому законом порядку, з огляду на що вони є чинними. Крім того, постанова про закриття кримінальної справи від 07.09.2005 року була скасована постановою старшого прокурора відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 18.10.2005 року.

Оскільки вищенаведені постанови не скасовані як незаконні, доводи судів попередніх інстанцій про протиправність або вчинення іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури є передчасними.

Відтак, стягнення вартості вилучених речових доказів в порядку відшкодування шкоди за умов незакритої кримінальної справи є передчасним, а наявність інших підстав судом не перевірялась.

Касаційна інстанція згідно з вимогами статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Проаналізувавши касаційну скаргу на предмет її обґрунтованості у сукупності з іншими матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку про скасування оскаржених рішень, ухвалених у порушення положень ст. 43 ГПК України, які не відповідають вимогам ст. 84 ГПК України, оскільки не містять установлених обставин справи, підтверджених належними доказами, дослідженими у судовому засіданні та правового обґрунтування відхилення позиції прокурора. У рішеннях викладено лише доводи та оцінка доказів позивача, на користь якого ухвалено рішення, що є порушенням вимог ст. 4-2 ГПК України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 –11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2011 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2011 року у справі № 26/709-22/42-30/392 скасувати.

Справу передати до господарського суду м. Києва на новий розгляд.