Приватне підприємство "Реліквія" звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Львівської філії Центрального відділення Публічного акціонерного товариства "Кредобанк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області про визнання виконавчого напису № 403 від 23.02.2011 р., вчиненого на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 р. приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 17.05.2011 р. у даній справі залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1

Ухвалою господарського суду Львівської області від 09.06.2011 р. у даній справі залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Головне управління юстиції у Львівській області.

Рішенням господарського суду Львівської області від 19.07.2011 р. у справі № 5015/2152/11 (суддя Довга О.І.) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 05.10.2011 р. (колегія суддів у складі: головуючого - судді Новосад Д., суддів Михалюк О., Мельник Г.), за наслідками розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Реліквія", рішення господарського суду Львівської області від 19.07.2011 р. скасовано, позов задоволено.

Визнано виконавчий напис № 403 від 23.02.2011 р., вчинений на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Вирішено питання стосовно розподілу судових витрат.

У касаційній скарзі Публічне акціонерне товариство "Кредобанк", посилаючись на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного господарського суду і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника скаржника, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарськими судами обставин справи та правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 23.05.2008 р. між Приватним підприємством "Реліквія" та Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк" (на даний час –Публічне акціонерне товариство "Кредобанк") було укладено кредитний договір № 54/08-к (кредитний договір) з наступними змінами та доповненнями, внесеними угодою № 1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 25.08.2009 р., відповідно до якого банк зобов'язався надати підприємству кредит в сумі 600 000, 00 дол. США строком до 22.05.2011 р. зі сплатою відсотків за користування кредитом.

Прийняті на себе зобов'язання по кредитному договору банк виконав у повному обсязі, перерахувавши з позичкового рахунку кошти в сумі 600 000, 00 дол. США, що в гривневому еквіваленті на дату видачі становило 2 910 000, 00 грн. (меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.2008 р.).

Відповідно до п. 5.1 кредитного договору позичальник (Приватне підприємство "Реліквія") зобов'язаний повернути банку кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені цим договором та/або додатками до нього, та сплатити проценти за користування кредитом. Повернення суми кредиту здійснюється до 20 числа кожного місяця відповідно до графіку повернення кредиту.

Фактичне погашення заборгованості по кредиту відображено у виписці по рахунку, на якому обліковується кредитна заборгованість (номер рахунку вказано в кредитному договорі).

Згідно з п. 4.2 кредитного договору за користування кредитом позичальник сплачує банку проценти річні у розмірі, що визначаються як ставка Libor 3м збільшена на маржу 11.0 %.

Ця ставка використовується як базова для визначення процентної ставки для позичальника.

Відповідно до п. 4.3 кредитного договору проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту за методом "факт/360" (фактична кількість днів у місяці, але, умовно, 360 днів у році), за ставкою визначеною у п. 2.1 цього договору з моменту видачі кредиту до терміну, вказаному у п. 2.2. цього договору.

Згідно з п. 4.4. кредитного договору позичальник сплачує проценти, нараховані відповідно до п. 4.2 цього договору, у валюті кредиту щомісяця, але не пізніше останнього робочого дня.

Відповідно до п. 4.1.3 позичальник сплачує комісію за управління кредитом –750, 00 гривень щомісячно.

Згідно з п. 7.1 кредитного договору за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань (повернення кредиту або його частини, оплати процентів, комісій) позичальник на вимогу банку сплачує йому пеню в розмірах, визначених у кредитному договорі.

З метою забезпечення виконання зобов'язань між Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк" та Приватним підприємством "Реліквія" укладено іпотечний договір № 1136 від 28.05.2008 р., посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.2008 р. ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 1136 (іпотечний договір).

Пунктом 1.1 іпотечного договору передбачено, що договір забезпечує виконання іпотекодавцем основного зобов'язання перед іпотекодержателем, яке випливає з кредитного договору № 54/08-к, укладеного ними 23 травня 2008 р. (а також усіх додаткових договорів до нього, укладених і, які можуть бути укладені у майбутньому), надалі за текстом –"Основний договір", що визначається на час виконання цього зобов'язання, включаючи погашення основної суми боргу, сплату процентів, неустойки та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачено основним договором, а також зобов'язання щодо відшкодування збитків іпотекодержателя, які можуть бути завдані порушенням основного договору чи умов цього договору, можливих витрат іпотекодержателя, пов'язаних із пред'явленням вимог та зверненням стягнення на предмет іпотеки (в тому числі витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису), зазначеного в п. 1.2. цього договору, та витрат на утримання, збереження та страхування даного предмета іпотеки. Сторони дійшли згоди про те, що у випадку зміни відсоткової ставки за основним договором, зміни та доповнення до цього договору не вносяться, а її розмір буде регулюватися основним договором. У відповідності з цим договором іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем зобов'язань, зазначених у цьому пункті та п. 2.1. цього договору, отримати задоволення за рахунок предмета іпотеки, зазначеного в п. 1.2. цього договору.

Відповідно до п. 2.1 іпотечного договору порядок повернення кредиту, сплати відсотків та інших платежів викладено в основному договорі.

Згідно з п. 3.5 іпотечного договору іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за основним (кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій) тощо.

Пунктом 3.6 іпотечного договору передбачено, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки до настання строку виконання зобов'язань за основним договором та направити кошти від його реалізації на задоволення своїх вимог, в обсязі, передбаченому п. п. 1.1., 1.2. цього договору, в наступних випадках: невиконання або неналежного виконання будь-якого зі своїх обов'язків за основним та цим договорами тощо.

Пунктом 4.2.1 іпотечного договору встановлено, що при настанні випадків, передбачених п. п. 3.5., 3.6. цього договору, іпотекодержатель зобов'язаний направити іпотекодавцю письмову вимогу в порядку, передбаченому п. 5.2 цього договору.

У п. 5.1 іпотечного договору зазначено, що при настанні випадків, передбачених п. п. 3.5., 3.6. цього договору, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з розділом 6 цього договору.

28.12.2010 р. директору Приватного підприємства "Реліквія" було вручено заяву-вимогу, якою позивача проінформовано про заборгованість, яка існує, та зобов'язано тридцятиденний строк повернути несплачену суму заборгованості та достроково погасити кредит. Попереджено, що в разі несплати заборгованості у тридцятиденний строк банк змушений звернутись до нотаріальних органів для вчинення виконавчого напису. Після спливу тридцятиденного терміну Публічне акціонерне товариство "Кредобанк" звернулось до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 з проханням вчинити виконавчий напис.

В обґрунтування позовної вимоги про визнання виконавчого напису № 403 від 23.02.2011 р. таким, що не підлягає виконанню, позивач посилається на те, що надані відповідачем документи для вчинення виконавчого напису не свідчать про безспірність заборгованості за кредитним договором, а нотаріус, в порушення ст. 88 Закону України "Про нотаріат", не перевірив безспірність такої заборгованості.

Рішення місцевого господарського суду про відмову в позові мотивоване тим, що позивачем не надано доказів, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами у справі існували спори щодо розміру заборгованості за кредитними договорами та щодо дійсності самого кредитного договору чи договору іпотеки.

Апеляційний господарський суд з висновками суду першої інстанції не погодився, зазначивши, що виконавчий напис вчинено нотаріусом без документів, що підтверджують безспірність заборгованості, оскільки при вчиненні оспорюваного напису нотаріус не отримував від позивача та відповідача повного комплекту первинних бухгалтерських документів щодо здійснення повного чи часткового погашення боргу, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що сума нарахованої відповідачем заборгованості, яка зазначена в оскаржуваному написі, є безспірною.

В обґрунтування касаційної скарги Публічне акціонерне товариство "Кредобанк" зазначає, що умовами кредитного договору визначено розмір, терміни та умови нарахування і сплати всіх можливих платежів по договору, виписки по рахунках позивача відображають суми кредиту та відсотків, що нараховані та суми погашення зобов'язань відповідно, а тому сума заборгованості є документально підтвердженою. Скаржник посилається на неправильне застосування апеляційним господарським судом ст.ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку", ст. 88 Закону України "Про нотаріат", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) .

Колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів касаційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями –не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з абз. 4 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. (1172-99-п) , при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. (z0283-04) , виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, в підтвердження безспірності заборгованості позивача банком нотаріусу були надані, серед іншого, розрахунок заборгованості, складений в односторонньому порядку, який, як вірно зазначено в постанові апеляційної інстанції, не може бути визнаний таким, що однозначно та беззаперечно свідчить про наявність заборгованості позичальника саме в зазначеному банком розмірі.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено за відсутності достатніх документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при перегляді постанов Вищого господарського суду України даної категорії спорів Верховним Судом України закріплено правову позицію про те, що оскільки звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису не передбачено Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (1255-15) , таке звернення стягнення може бути вчинено лише на підставі рішення суду (постанова ВСУ від 17.10.2011 р. у справі № 47/264-10).