Відкрите акціонерне товариство "Будмаш" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою про присудження до стягнення з приватного акціонерного товариства "ПіСіБі-Радіозавод" 3 989 007,31 грн. заборгованості, в тому числі 1 763 690,43 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, 2 005 344,86 грн. заборгованості з орендної плати, 90 149,63 грн. інфляційних, 37 463,37 грн. 3% річних, 92 359,02 грн. пені.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

28.10.2008 між позивачем та Акціонерним банком "Таврика" укладений договір оренди індивідуально визначеного майна №1, відповідно до якого АБ "Таврика"(орендодавець) передає, а позивач (орендар) приймає у строкове платне користування окреме індивідуально визначене майно, розміщене за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 9 корпус 113 та 754/1000 частини приміщення корпусу 111А, що знаходиться на балансі АБ "Таврика". В оренду передане наступне майно: нежилі приміщення корпусу 111А площею 17 154,50 кв.м. та нежилі приміщення корпусу 113 площею 4 968,40 кв.м.

Згідно з пункту 10.1 Договору оренди термін оренди визначено з 28.10.2008 до 28.10.2010 включно.

На виконання вказаного Договору АБ "Таврика" передав, а позивач прийняв в оренду вказані приміщення, що підтверджується Актом приймання –передачі від 01.11.2008.

01.08.2009 між позивачем та ВАТ "ПіСіБіРадіозавод", правонаступником якого є відповідач, укладений Договір суборенди індивідуально визначеного майна №78/Н-9, відповідно до якого позивач (орендар) передає, а відповідач (суборендар) приймає у строкове платне користування окреме індивідуально визначене майно, розміщене за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 9 корпус 111А. В оренду передане наступне майно: нежилі приміщення корпусу 111А площею 3 475,80 кв.м.

Відповідно до пункту 10.1 Договору суборенди термін оренди визначено з 01.08.2009 по 31.12.2009 включно. Згідно з п. 10.2 Договору суборенди якщо жодна сторона в термін двох місяців до закінчення даного договору письмово не повідомить про намір його розірвати, даний договір автоматично пролонгується на термін одного року.

На виконання вказаного Договору суборенди позивач передав, а відповідач прийняв в суборенду приміщення, що підтверджується Актом приймання –передачі від 01.08.2009.

Пунктом 1.2 Договору суборенди визначена вартість суборендної плати в розмірі 4,31 грн. за 1 кв.м.

Згідно з п. 3.1 Договору суборенди за користування майном відповідач сплачує позивачу суборендну плату, що становить за місяць оренди 14 980,69 грн.

Відповідно до пункту 3.5 Договору суборенди суборендна плата сплачується відповідачем незалежно від наслідків господарської діяльності відповідача щомісячно в безготівковому порядку на поточний рахунок позивача авансом на наступний місяць, але не пізніше 15-го числа поточного місяця.

Згідно з пунктом 3.3 Договору суборенди останнім днем, за який сплачується орендна плата, є дата підписання Сторонами Акта приймання-передачі при поверненні об’єкта суборенди орендареві.

Пунктом 3.7 Договору суборенди сторони визначили, що розмір суборендної плати може переглядатися за ініціативою однієї з сторін щомісячно. Якщо при перегляді суборендної плати сторони не дійшли згоди, договір може бути розірвано за ініціативою однієї з сторін, при цьому ініціатор розірвання повинен виконати умови пункту 10.5 щодо строків попередження.

Згідно з пунктом 3.8 Договору суборенди сторони погодили умову, якщо сторони не прийшли до згоди щодо зміни розміру суборендної плати, або суборендар не звільнив приміщення протягом місяця після надходження йому пропозиції з боку орендаря (позивача), щодо змінення розміру суборендної плати, суборендна плата нараховується згідно останньої пропозиції орендаря.

Згідно з п.3.9 Договору суборенди до складу орендних платежів не відносяться витрати на використані суборендарем опалення, електроенергію, телефон, інші комунальні послуги.

Відповідач свої зобов’язання за Договором щодо сплати орендної плати за користування приміщеннями не виконував, суборендну плату, починаючи з 01.08.2009, не сплачував.

До того ж, відповідач не звільнив приміщення, передані позивачу в оренду, в результаті чого позивач не мав можливості використовувати їх за призначенням, що призвело до завдання збитків у формі упущеної вигоди за період з 01.11.2008 (дата прийняття позивачем майна в оренду згідно Договору оренди) по 31.07.2009 (до укладення Договору суборенди від 01.08.2009) в сумі 1 763 690,43 грн.; відповідач не виконував свої зобов’язання за Договором суборенди щодо сплати орендної плати, що призвело до наявності заборгованості в розмірі 2 005 344,86 грн. за період з 01.08.2009 по 28.02.2011, а саме: з 01.08.2009 по 31.12.2009 в сумі 74 903,49 грн., з 01.01.2010 по 04.01.2010 –1 932,99 грн., з 04.01.2010 по 31.01.2010 –121 092,38 грн., з 01.02.2010 по 28.02.2011 (13 міс.) –1 807 416,00 грн., враховуючи збільшену орендну плату з 04.01.2010.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що в приміщеннях, переданих позивачу в оренду, знаходилося обладнання для виробництва друкованих плат для космічної галузі про наявність якого позивач знав на час приймання в оренду приміщень.

Виробниче обладнання розміщене у приміщеннях, на які позивач посилається як на об'єкти суборенди, що передані державою до статутного фонду товариства у процесі корпоратизації державних підприємств –ДП "РСВ-Радіозавод". Відчуження у подальшому з порушенням законодавства України нежитлових приміщень, стало наслідком перебування виробничого обладнання, призначеного для виробництва продукції для космічної і оборонної галузі у приміщеннях, які належать іншим особам.

Відповідач визнав заборгованість зі сплати суборендної плати в сумі 224 710,35 грн. за період з 01.08.2009 по 28.10.2010, оскільки згідно з умовами Договору оренди між позивачем і АБ "Таврика" приміщення передані Позивачу в оренду до 28.10.2010, а тому нарахування орендної плати за Договором суборенди за період після вказаної дати є неправомірним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.04.2011 (суддя С.Морозов) позов задоволено частково; присуджено до стягнення з приватного акціонерного товариства "ПіСіБі-Радіозавод" 224 710,35 грн. орендної плати, в іншій частині в позові відмовлено.

Рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 1 763 690,43 грн. мотивоване тим, що позивач не довів складу правопорушення для стягнення збитків, позовні вимоги в частині присудження до стягнення орендної плати задоволені частково в сумі 224 710,35 грн. із розрахунку 14 980,69 грн. в місяць х 15 місяців) за період з 01.08.2009 по 28.10.2010, в іншій частині заявленої до стягнення суми орендної плати відмовлено з посиланням на те, що позивачем не надані докази продовження Договору суборенди після 28.10.2010 (строк дії Договору оренди), доказів внесення змін щодо розміру орендної плати позивачем не надано. В частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки та заходів відповідальності, передбачених статтею 625 Цивільного кодексу України рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено їх розміру, в позовній заяві ним не зазначено ні підстав такого нарахування, ні розрахунку вказаних сум (щодо періодів нарахування, ставки, тощо), за таких обставин, позовні вимоги про стягнення 90 149,63 грн. інфляційних, 37 463,37 грн. 3% річних та 92 359,02 грн. пені за висновком суду є недоведеними та такими, що не підлягають до задоволення.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2011 (Ю. Михальська, Б.Отрюх, А.Тищенко) рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2011 у справі № 25/53 змінене; присуджено до стягнення з відповідача 2 005 344 грн. 86 коп. заборгованості з орендної плати, 90 149 грн. 63 коп. інфляційних, 27 801 грн. 80 коп. 3% річних, 13 412 грн. 58 коп. пені, в іншій частині рішення залишене без зміни.

постанова суду мотивована наступним.

У матеріалах справи міститься договір від 30.04.2009 купівлі-продажу нерухомого майна між АБ "Таврика" та ВАТ "Київський ювелірний завод" приміщень, що знаходяться по вул. Бориспільській, 9.

01.05.2009 між відкритим акціонерним товариством "Київський ювелірний завод" (орендодавець) та відкритим акціонерним товариством "Будмаш" (орендар) укладений договір оренди № 159/Д-07/09 приміщень, розташованих за адресою: вул. Бориспільська, 9 в м. Києві (літера 111 А і літера 113 згідно з переліком зі строком дії до 30.04.2010, передано позивачу згідно з актом приймання-передачі від 01.05.2009).

Відповідно до угоди від 14.03.2010 про зміну та доповнення Договору оренди індивідуально визначеного майна № 159Д-07/09 від 01.05.2009, строк дії договору оренди продовжено до 30.04.2011.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, нарахування позивачем суборендної плати відповідачу за користування приміщеннями згідно з Договором суборенди індивідуально визначеного майна № 78/Н-9 від 01.08.2009 за період після 28.10.2010 по лютий 2011 року є таким, що не суперечить приписам частини другої ст. 774 Цивільного кодексу України.

При цьому, враховуючи положення пунктів 10.2, 3.3, 2.3, 4.5 Договору суборенди, доказів припинення Договору суборенди, або звільнення відповідачем орендованих ним згідно з Договором суборенди приміщень суду не надано.

23.12.2009 позивач направив відповідачеві лист за № 261 (отриманий відповідачем 24.12.2009, факт отримання листа не заперечується відповідачем), з пропозицією з метою приведення вартості суборенди майна, яке суборендує відповідач у позивача до ринкових умов, згідно з пунктом 3.7 Договору суборенди № 78/-Н-9 від 01.08.2009 внести зміни до договору стосовно розміру суборендної плати, запропоновано встановити розмір орендної плати майна на рівні 40 грн. з ПДВ за 1 кв.м., а також з посиланням на пункт 3.8 .Договору суборенди запропонував вжити заходів для врегулювання цього питання.

Таким чином, господарський суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до погоджених сторонами умов пункту 3.8 Договору суборенди лист позивача № 261 від 23.12.2009 є пропозицією щодо зміни орендної плати, орендар не звільнив приміщення протягом місяця після надходження пропозиції з боку орендаря щодо зміни розміру суборендної плати, суборендна плата нараховується згідно з останньою пропозицією орендаря.

Що стосується відповіді відповідача № 22/01-01 від 22.01.2010 на вказаний лист позивача, в якому відповідач повідомив про необхідність проведення спільної інвентаризації розрахунків та напрацювання проектів документів для врегулювання договірних правовідносин, то колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що в силу неправильного застосування судом першої інстанції положень статей 638- 647 Цивільного кодексу України до відносин сторін щодо зміни умов вже укладеного договору, дана відповідь не є новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицією, крім того, питання утримання майна не стосується розміру суборендної плати в силу пункту 3.9 Договору суборенди, згідно з яким до складу суборендних платежів не відносяться витрати на утримання приміщення.

З цих же підстав колегія суддів апеляційної інстанції не прийняла до уваги заперечення відповідача щодо утримання приміщення, оскільки позовні вимоги заявлені щодо стягнення суборендної плати, а питання утримання, обслуговування, сплата земельного податку та комунальних платежів тощо не є предметом даного спору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги про присудження до стягнення орендної плати в сумі 2 005 344,86 грн. за період з 01.08.2009 по лютий 2011 включно є обґрунтованими, підтвердженими поданими доказами та такими, що підлягають до задоволення.

Пунктом 9.3 Договору суборенди сторони встановили, що у разі несвоєчасного або неповного перерахування суборендної плати суборендар сплачує орендарю пеню у розмірі 0,5% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

З відповідача підлягає до стягнення 13 412,58 грн. пені, нарахованих відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" (543/96-ВР) .

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З відповідача господарським судом апеляційної інстанції присуджено до стягнення 90 149,63 грн. інфляційних нарахувань (в межах заявленої в позові суми) та 27 801,80 грн. 3 % річних.

Колегія суддів апеляційної інстанції погодилась з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1 763 690,43 грн. за період з 01.11.2008 по 31.07.2009, виходячи з наступного.

З наданого в позовній заяві розрахунку збитків вбачається, що позивачем заявлена до стягнення упущена вигода, оскільки такий розрахунок здійснено на підставі розміру орендної плати за аналогічні приміщення в тому ж корпусі, що і приміщення, зайняті відповідачем.

Зі змісту пункту 2 частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Водночас, сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку в результаті можливої здачі приміщення в суборенду іншому суборендарю.

Під час розгляду спору в суді апеляційної інстанції позивач подав документи, згідно яких ВАТ "Будмаш" змінило свою назву на Публічне акціонерне товариство "Київський завод "Будмаш", тому на підставі статті 25 Господарського процесуального кодексу України Київським апеляційним господарським судом здійснено процесуальне правонаступництво позивача.

Звертаючись до суду з касаційною скаргою, приватне акціонерне товариство "ПіСіБі-Радіозавод" посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить постанову скасувати, а рішення залишити без зміни.

У судовому засіданні, призначеному з розгляду касаційної скарги на 22.09.2011, Голова ліквідаційної комісії Приватного акціонерного товариства "ПіСіБі-Радіозавод" Д.Артеменко подав заяву про відмову від касаційної скарги. У цьому ж судовому засіданні оголошена перерва до 06.10.2011.

03.10.2011 представник Приватного акціонерного товариства "ПіСіБі-Радіозавод" подав клопотання про відкликання заяви про відмову від касаційної скарги та доповнення до касаційної скарги. За результатами розгляду касаційної скарги скаржник просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, а справу передати на новий розгляд з огляду на те, що укладений між сторонами договір суборенди має ознаки фіктивного.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з такого.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що нежитлові приміщення, які зазначені у договорі суборенди як об'єкти суборенди, перебували у користуванні та фактичному володінні відповідача як на час укладення договору оренди, так і на час укладення договору суборенди. А тому користування та фактичне володіння відповідачем цими приміщеннями є правовідносинами, що склалися між користувачем та фактичним володільцем приміщень і їх власником. Такі правовідносини регулюються Книгою третьою Цивільного кодексу України (435-15) : право власності та інші речові права. Припинення зазначених вище правововідносин не встановлене судами попередніх інстанції.

Найм (оренда) є різновидом зобов'язальних правовідносин.

За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк ( ст. 759 ЦК України).

Незалежно від підписання сторонами акта приймання –передачі майна в суборенду, така дія вчинена сторонами не була, оскільки майно перебувало у користуванні та фактичному володінні у відповідача. Врегулювання правовідносин з припинення користування та фактичного володіння відповідачем нежитловими приміщеннями належить власнику.

За таких обставин, укладений між сторонами договір суборенди, суперечить ст. 759, 761, ч.1,2 ст. 203, ст. 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що одностороння зміна істотної умови договору за правовою природою зобов'язального права можлива лише за публічними договорами та договорами приєднання. Інші випадки суперечать природі укладення договору як узгодження сторонами його істотних умов (за виключенням випадків, передбачених законом, як то: фіксовані та регульовані ціни). А тому посилання господарського суду апеляційної інстанції на зміну суборендодавцем ціни оренди є помилковим.

Господарським судом апеляційної інстанції без належного обґрунтування положеннями ст. 101 ГПК України залучені нові докази підстави укладення договору суборенди –договір оренди від 01.05.2009, укладений між позивачем та ВАТ "Київський ювелірний завод".