Розпорядженням №03.08-05/488 від 18.08.2011р. змінено склад колегії суддів у справі №39/84, призначеної до розгляду у складі: головуючий суддя Козир Т.П., судді Малетич М.М., Прокопанич Г.К., утворено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Муравйов О.В., судді Данилова Т.Б., Костенко Т.Ф.

В судовому засіданні 18.08.2011 Вищого господарського суду України було оголошено перерву у відповідності із ст. 77 Господарського процесуального кодексу України для прийняття резолютивної частини постанови.

Рішенням господарського суду м. Києва від 05.06.2009 по справі № 39/84 за позовом ТОВ "Фірма "Матінка" до ВАТ "Трест "Київміськбуд -3" про розірвання договору будівельного підряду, за зустрічним позовом ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" до ТОВ "Фірма "Матінка" про стягнення 2235933,46 грн. боргу первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Матінка" до Відкритого акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-3" задоволено повністю, розірвано укладений між ТОВ "Фірма "Матінка" та ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" 21.02.2007 підрядний договір № 3 на виконання будівельно-монтажних робіт житлового будинку з підземним паркінгом по вулиці Львівській, 26 у місті Києві, зобов'язано ВАТ "Трест "Київміськбуд - 3" протягом десяти днів з моменту набрання законної сили рішенням передати ТОВ "Фірма "Матінка" за актом приймання-передачі будівельний майданчик по вулиці Львівській, 26 у місті Києві та документи, що стосуються будівництва житлового будинку.

В задоволенні зустрічного позову ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" до ТОВ "Фірма "Матінка" про стягнення 2235933,46 грн. відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2009 апеляційну скаргу ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" задоволено: рішення господарського суду м. Києва від 05.06.2009 скасовано та прийнято нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовлено, а зустрічний позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.01.2010 касаційну скаргу ТОВ "Фірма "Матінка" задоволено частково: скасовано Рішення господарського суду міста Києва від 05.06.2009 та Постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2009 та прийнято нове рішення, яким первісний позов задоволено повністю, а зустрічний позов задоволено частково.

У вересні 2010 року ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" звернулось до Вищого господарського суду України із заявою про перегляд Постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 у справі № 39/84 за нововиявленими обставинами в частині задоволення первісного позову щодо розірвання укладеного між ТОВ Фірма "Матінка" та ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" підрядного договору №3 від 21.02.2007 на виконання будівельно-монтажних робіт житлового будинку з підземним паркінгом по вулиці Львівській, 26 у м. Києві.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.12.2010 р. заяву ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" було задоволено частково: скасовано постанову Вищого господарського суду України від 13.01.2010 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2009 у справі № 39/84 в частині первісного позову, справу № 39/84 та заяву ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" про перегляд Постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 за нововиявленими обставинами в частині задоволення первісного позову щодо розірвання укладеного між ТОВ "Фірма "Матінка" та ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" підрядного договору № 3 від 21.02.2007 на виконання будівельно-монтажних робіт житлового будинку передано на розгляд до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 25.02.2011, залишеною без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2011 заява ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 у справі № 39/84 в частині задоволення первісного позову щодо розірвання укладеного між ТОВ "Фірма "Матінка" та ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" підрядного договору №3 від 21.02.2007 за нововиявленими обставинами залишена без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.08.2011 залишена без змін постанова Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2011, якою Ухвала господарського суду м. Києва від 25.02.2011 залишена без змін.

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Матінка" 15.06.2011 звернулось до Вищого господарського суду України із заявою про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 у справі № 39/84 в частині задоволення зустрічного позову за нововиявленими обставинами, в якій просить скасувати дану постанову в частині часткового задоволення зустрічного позову і стягнення з ТОВ "Фірма "Матінка" на користь ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" 2235932,25 грн. боргу, 254344,95 грн. пені, інфляційні втрати у сумі 203469,94 грн., 3% річних в сумі 31793,14 грн., 16090,5 грн. державного мита, 74,46 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення процесу.

В обґрунтування заяви про перегляд постанови Вищого господарського суду від 13.01.2010 у справі № 39/84 в частині задоволення зустрічного позову за нововиявленими обставинами заявник посилається на те, що у лютому –березні 2011 року після прийняття постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 уповноваженими державними органами - Міністерством регіонального розвитку та будівництва України та Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було надано роз’яснення та встановлено факти, які спростовують обставини та висновки, що були покладені в основу постанови Вищого господарського суду від 13.01.2010 у справі № 39/84 в частині задоволення зустрічного позову.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 20.06.2011 було відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Матінка" процесуальний строк на звернення із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та заяву ТОВ "Фірма "Матінка" прийнято до розгляду Вищим господарським судом України.

ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" надало Вищому господарському суду відзив на заяву ТОВ "Фірма "Матінка" про перегляд Постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 в частині задоволення зустрічного позову, в якому вважає зазначені заявником обставини такими, що не мають відношення до вирішення справи та не є нововиявленими, просить постанову Вищого господарського суду України від 13.01.2010 в частині задоволення зустрічного позову залишити без змін, а заяву ТОВ "Фірма"Матінка" про її перегляд за нововиявленими обставинами в частині зустрічного позову залишити без задоволення.

У відповідності із ст. 113 ГПК України заява про перегляд судового рішення подається до господарського суду, який прийняв судове рішення.

Частиною другою статті 114 ГПК України встановлено, що перегляд за нововиявленими обставинами постанов і ухвал апеляційної і касаційної інстанції, якими змінено або скасовано судове рішення суду першої інстанції, здійснюється судом тієї інстанції, яким змінено або прийнято нове судове рішення.

Таким чином, перегляд Постанови Вищого господарського суду України за нововиявленими обставинами має здійснюватись Вищим господарським судом України в межах касаційного провадження, встановленого ст. 111-7 ГПК України.

Заслухавши присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи у постанові Вищого господарського суду України від 13.01.2010 та доводи заяви про перегляд цієї постанови в частині задоволення зустрічного позову за нововиявленими обставинами, колегія суддів вважає, що заява ТОВ "Фірма "Матінка" підлягає задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Статтею 112 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами. Підставою для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є, зокрема, істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи по суті.

Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Нововиявлена обставина повинна мати істотне значення для вирішення справи по суті.

В обґрунтування заяви про перегляд постанови Вищого господарського суду від 13.01.2010 у справі № 39/84 в частині задоволення зустрічного позову за нововиявленими обставинами ТОВ "Фірма "Матінка" посилається на те, що у лютому –березні 2011 року (після прийняття постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010) уповноваженими державними органами - Міністерством регіонального розвитку та будівництва України та Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було надано роз’яснення та встановлено факти, які спростовують обставини та висновки, що були покладені в основу постанови Вищого господарського суду від 13.01.2010 р. у справі № 39/84 про задоволення зустрічного позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.01.2010 в частині задоволення зустрічного позову встановлено, що спірні правовідносини виникли з укладеного між сторонами договору підряду № 3 від 21.02.2007 на виконання будівельно-монтажних робіт житлового будинку з підземним паркінгом по вулиці Львівській, 26 у місті Києві, предметом якого є виконання Відкритим акціонерним товариством "Трест "Київмісьбуд-3" (підрядником за договором) будівельно-монтажних робіт житлового будинку, передача його Товариству з обмеженою відповідальністю фірми "Матінка" (замовнику за договором) по акту приймання-передачі та подальша здача його разом із замовником в експлуатацію в запланований термін.

Пунктом 2.1. договору у редакції угоди від 11.12.2007, визначено строк початку робіт –березень 2007 року, закінчення робіт –грудень 2008 року згідно з графіком виконання робіт, при умові своєчасного фінансування виконаних обсягів робіт та видачі робочої документації у відповідності з графіком її видачі.

Пунктом 1.4. додаткової угоди від 11.12.2007 визначено, що договірна ціна вартості об`єкта складає 48000000,00грн.;

Оплата вартості виконаних робіт здійснюється замовником щомісячно на підставі документів про обсяги виконаних робіт і їх вартості (форми КБ 2-в та КБ-3) в межах суми 45600000 грн.( з ПДВ). Остаточні розрахунки з підрядником здійснюються в місячний термін після введення об‘єкта в експлуатацію після надання ним довідки про балансову вартість будівництва в частині витрат підрядника та усунення підрядником зауважень, які виявлені робочою комісією.

Замовник резервує 5% вартості будівельно-монтажних робіт у сумі 2400000 грн. ( з ПДВ) на усунення можливих зауважень, які виявлені робочою комісією, що встановлено у пункті 3.1.11 додаткової угоди від 11.12.2007до підрядного договору.

Підпунктом 3.1.9. пункту 3.1. договору в редакції додаткової угоди від 11.12.2007 було встановлено, що замовник не пізніше 2-го числа місяця, наступного за звітним, зобов’язаний оформлювати підряднику акти виконаних робіт ф. КБ-2В і ф. КБ-3 і до 10 числа проводити оплату за фактично виконані роботи на основі довідок ф. КБ-3, підписаних уповноваженими представниками замовника і підрядника.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, з яким погодився і суд касаційної інстанції у постанові від 13.01.2010, що оскільки позивач за зустрічним позовом виконав роботи на загальну суму 39276723,10 грн., що підтверджується актами виконаних робіт ф. КБ-2В і ф. КБ-3, підписаними замовником без будь-яких зауважень, вартість виконаних робіт не перевищувала граничну суму 45600000 грн., тому апеляційний господарський суд цілком обґрунтовано дійшов висновку, що місцевим господарським судом безпідставно вирахувано із суми боргу 2 235 932,25 грн., які становлять 5% вартості будівельно-монтажних робіт у межах граничної суми 2400000,00 грн. на усунення можливих зауважень, які виявлені робочою комісією.

Таким чином, в основу постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 про задоволення зустрічного позову покладено висновок, що ТОВ "Фірма "Матінка" неправомірно здійснювало резервування грошових коштів у розмірі 5% від кожного з щомісячних платежів, а мало здійснити резервування 5% вартості робіт виключно на останньому етапі будівництва після оплати у повному обсязі ВАТ "Трест "Київміськбуд-3" 95% обсягів виконаних робіт, оскільки умовами підрядного договору, укладеного між сторонами, передбачено, що ТОВ "Фірма "Матінка" резервує 5 % від вартості будівельних робіт на усунення можливих недоліків, однак при цьому порядок резервування договором на виконання будівельних робіт № 3 від 21.02.2007 не встановлений.

Роз’ясненням Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, наданим листом від 21.02.2011, встановлено, що якщо порядок резервування коштів договором будівельного підряду не встановлено, то резервування коштів має здійснюватись відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (1764-2001-п) , згідно пунктів 18, 19 якого резервування коштів має здійснюватись з кожного проміжного платежу, а не виключно на останньому етапі будівництва після оплати замовником будівництва у повному обсязі 95% вартості робіт.

Як випливає із Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 633/2011 (633/2011) , Мінрегіон України входить до системи органів виконавчої влади і є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної житлової політики і політики у сфері будівництва, архітектури, містобудування та житлово-комунального господарства, а відтак має право надавати роз'яснення з зазначених питань. Аналогічні приписи містились у Положенні при Міністерство будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України, затвердженому Указом Президента України від 19.12.2005, яке було чинним на момент виникнення спірних правовідносин.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві листом від 11.01.2011 роз'яснено, що резервування коштів на усунення можливих недоліків, за загальним правилом, якщо інше не передбачено договором будівельного підряду, має здійснюватись замовником у встановленому сторонами розмірі резервування, від кожного з платежів, що від початку будівництва здійснюється замовником за договором будівельного підряду на користь підрядника в рахунок оплати вартості фактично виконаних робіт. Резервування (утримання) здійснюється замовником при перерахуванні коштів підряднику з вартості робіт усіх видів, незалежно від наявності або відсутності недоліків у цих роботах протягом всього строку здійснення розрахунків за виконані підрядником роботи за договором будівельного підряду від початку здійснення робіт.

Твердження, наведені ВАТ "Трест "Київміськбуд -3" у своїх запереченнях на подану Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Матінка" заяву про перегляд постанови за нововиявленими обставинами, не спростовують невірне застосування Вищим господарським судом України норм матеріального права під час задоволення зустрічного позову і прийняття постанови від 13.01.2010.

Посилання ВАТ "Трест "Київміськбуд -3" у своїх запереченнях на заяву ТОВ "Фірма "Матінка" про перегляд постанови за нововиявленими обставинами на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (1764-2001-п) регулює капітальне будівництво за державні кошти і не відноситься до взаємовідносин сторін, спростовується статтею 8 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства, вони регулюються тими правовими нормами інших актів цивільного законодавства, які регулюють подібні за змістом цивільні відносини, в тому числі постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" від 27.12.2001 № 1764 (1764-2001-п) .

З огляду на наведене колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що обставини, наведені Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Матінка" у заяві про перегляд в частині задоволення зустрічного позову постанови Вищого господарського суду від 13.01.2010 у справі № 39/84 за нововиявленими обставинами, слід вважати нововиявленими обставинами стосовно вказаної постанови суду касаційної інстанції в частині задоволення зустрічного позову в розумінні ст. 112 ГПК України.

Викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Матінка" обставини мають істотне значення для справи, повністю спростовують обставини, які було покладено в основу постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010 у справі № 39/84 в частині часткового задоволення позовних вимог за зустрічним позовом та зроблених Вищим господарським судом України висновків щодо наявності підстав для задоволення вимог Відкритого акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд -3" за зустрічним позовом, доводять наявність права у замовника будівництва ТОВ "Фірма "Матінка" здійснювати резервування в межах 5% з кожного платежу підряднику.

Усі фактичні обставини справи були встановлені та досліджені судами попередніх інстанцій при розгляді справи, а нововиявлені обставини не стосуються встановлення та дослідження обставин справи, і розгляд заяви не пов'язаний із дослідженням нових фактичних даних або доказів, які не були предметом дослідження судів при розгляді цієї справи.

Статтею 111 -7 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Виходячи із обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, на підставі яких було прийнято рішення Вищим господарським судом України 13.01.2010, а також нововиявлених обставин, викладених заявником, на підставі ст.ст. 837, 846, 854, 879 Цивільного кодексу України колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що заява підлягає задоволенню, постанова Вищого господарського суду України від 13.01.2010 підлягає скасуванню в частині задоволення зустрічного позову із залишенням в силі рішення господарського суду м. Києва від 05.06.2009 про відмову в задоволенні зустрічного позову.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11, 112, 113, 114 Господарського процесуального кодексу України, -

Заяву товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Матінка" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 13.01.2010р. в частині задоволення зустрічного позову задовольнити.

Постанову Вищого господарського суду України від 13.01.2010р. у справі №39/84 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2009 в частині задоволення зустрічного позову скасувати.