У січні 2011р. товариство з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (далі ТОВ "Український промисловий банк") звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовом до підприємства з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: публічного акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" (далі ПАТ "Кіровограднафтопродукт") про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №98/Zin-07-1 від 29.03.2007р., який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі № 617, а саме:

- ціла АЗС №11, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, село Тишківка, вул. Красна, 127

- ціла АЗС №5, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, м. Помічна, вул. Гагаріна, 65-в, що належать підприємству з іноземними інвестиціями в формі ТОВ "Кіровоград-Нафта", для задоволення вимог ТОВ "Український промисловий банк" за генеральним договором №98-07 про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій від 27.03.2007р. у розмірі 44 221 711, 23 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження та встановити початкову ціну для реалізації предмета іпотеки у розмірі, визначеному суб'єктом оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 24.03.2011р. (т.3 а.с.18-19)).

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 24.03.2011р. у справі №13/14/11 (суддя Коротченко Л.С.) позов задоволено.

Не погодившись з рішенням господарського суду, підприємство з іноземними інвестиціями в формі ТОВ "Кіровоград-Нафта" звернулось з апеляційною скаргою до Дніпропетровського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 24.03.2011р. по справі №13/14/11, прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ "Український промисловий банк" в позові.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що рішенням господарського суду Кіровоградської області від 06.10.10р. у справі №5/77 вже стягнуто на користь позивача заборгованість за генеральним договором з основного боржника, тому підстави для звернення стягнення на майно відповідача, що є предметом іпотеки, відсутні; рішенням господарського суду повторно стягнуто заборгованість ПАТ "Кіровограднафтопродукт" за генеральним договором з підприємства з іноземними інвестиціями в формі ТОВ "Кіровоград-Нафта", що суперечить п. 5.2.11 генерального договору, порушує права та законні інтереси як відповідача, так і третьої особи; господарським судом не було взято до уваги неповідомлення відповідача позивачем про зміну умов обтяження майна, відсутність державної реєстрації змін до умов обтяження.

В відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Український промисловий банк" просить рішення господарського суду Кіровоградської області від 24.03.2011р. по справі №13/14/11 залишити без змін, в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

Представник третьої особи в судові засідання не з’явився, відзив на апеляційну скаргу не надано, про час та місце проведення судових засідань повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

27.03.07р. між ТОВ "Український промисловий банк" (банк) та ВАТ "Кіровограднафтопродукт" (позичальник) укладено генеральний договір про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій №98-07, в п. 2.4. якого сторони погодили, що ліміт генерального договору становить 40 000 000, 00 (сорок мільйонів) гривень (або еквівалент цієї суми в іноземній валюті: доларах США, євро, російських рублях, по курсу Національного банку України на дату укладення відповідного договору кредиту).

Пунктом 3.4 генерального договору визначено, що конкретні строки користування кредитними коштами, процентні ставки за користування кредитними коштами, об'єкти кредитування, строки дії банківських гарантій, особи, на користь яких вони надаватимуться, плата за надання банківських гарантій та інші умови проведення кожної з операцій в межах цього генерального договору, визначаються сторонами окремо в договорах кредиту, що укладаються в межах цього генерального договору.

Додатковим договором від 23.12.08р. до генерального договору сторони погодили, що ліміт генерального договору становить 44 000 000, 00 (сорок чотири мільйони) гривень (або еквівалент цієї суми в іноземній валюті (доларах США, євро, російських рублях) по курсу Національного банку України на дату укладення відповідного договору кредиту).

28.03.07р. між банком та позичальником укладено кредитний договір № 98-01/К-07, за умовами якого банк надає позичальнику кредит в розмірі 14 000 000, 00 грн. з метою поповнення обігових коштів. Кінцева дата повернення кредиту - 12.03.2008р., процентна ставка складає 18,5 % річних.

Додатковим договором від 30.10.07р. до кредитного договору №98-01/К-07 змінено розмір процентної ставки на 18 % річних, а додатковим договором від 12.03.08р. встановлено кінцеву дату повернення кредиту 05.03.2009р.

Проценти за користування кредитом нараховуються за період з дня надання кредиту по день його повернення на суму фактичної заборгованості за кредитом виходячи з фактичної кількості днів у місяці та році. Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту. Починаючи з 12.03.08р. нарахування банком процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа минулого місяця по 27 число поточного місяця включно та у день остаточного повернення кредиту. День повернення кредитних коштів в часовий інтервал при розрахунку процентів не включається. Якщо 28 число поточного місяця припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, нарахування здійснюється напередодні. У випадку порушення позичальником встановлених цим пунктом договору строків сплати процентів та/або сума несплачених в строк процентів, вважається простроченою, переноситься банком на рахунки для обліку прострочених нарахованих доходів. У випадку непогашення позичальником простроченої заборгованості за процентами та/або банк, починаючи з дня виникнення такої заборгованості, може скористатись правом, зазначеним у п. 5.2.7. договору (п. п. 4.2-4.4 кредитного договору №98-01/К-07 зі змінами від 12.03.08р.).

Додатковими договорами від 29.04.08р., від 29.05.08р., від 27.06.08р., від 31.07.08р., від 29.08.08р., від 30.09.08р., від 28.11.08р. та від 25.12.08р. до кредитного договору №98-01/К-07 сторонами вносились зміни до підпункту 4.4.1, в остаточній редакції якого зазначено, що сплата позичальником відсотків, нарахованих за період з 28.10.08р. по 27.11.08р., здійснюється в строк до 31.03.09р. Сплата позичальником відсотків, нарахованих за період з 28.11.08р. по 27.12.08р., здійснюється в строк до 23.01.09р.

Пунктом 4.6 кредитного договору № 98-01/К-07 передбачено, що у разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту позичальник у строки, передбачені п. 4.4 цього договору, сплачує проценти з розрахунку 19,5 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати виникнення до дати її повного погашення, а з 30.10.07р. згідно умов додаткового договору від 30.10.07р. - в розмірі 19% річних.

На виконання умов кредитного договору №98-01/К-07 банком було перераховано 14 000 000, 00 грн. згідно платіжного доручення №43401 від 28.03.07р., що також підтверджується випискою з особового рахунку відповідача.

03.06.08р. між банком та позичальником укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) №98-04/К-08, за умовами якого банк відкриває позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти в розмірі 2 000 000, 00 грн. з метою поповнення обігових коштів. Строк кредитної лінії з 03.06.08р. по 02.06.09р. включно, процентна ставка 20 % річних.

Додатковим договором від 05.06.08р. до кредитного договору №98-04/К-08 змінено розмір ліміту кредитування на 10 000 000, 00 грн.

Проценти за користування кредитом нараховуються за період з дня надання кредиту по день його повернення на суму фактичної заборгованості за кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у місяці та році. Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту. Нарахування банком процентів здійснюється у день остаточного повернення кредиту, визначеного у п. 1.1. цього договору. День повернення кредитних коштів в часовий інтервал при розрахунку процентів не включається. У випадку порушення позичальником встановлених цим пунктом договору строків сплати процентів та/або сума несплачених в строк процентів, вважається простроченою, переноситься банком на рахунки для обліку прострочених нарахованих доходів. У випадку непогашення позичальником простроченої заборгованості за процентами та/або банк, починаючи з дня виникнення такої заборгованості, може скористатись правом, зазначеним у п. 5.2.7 договору (п.п.4.2.- 4.4 договору №98-04/К-08).

Відповідно до п. 4.6 кредитного договору №98-04/К-08, у разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, позичальник у строк, передбачений п. 4.4 договору, сплачує проценти з розрахунку 21 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати виникнення до дати її повного погашення.

На виконання умов кредитного договору банком перераховано 9 000 000, 00 грн. згідно платіжного доручення №99844 від 05.06.08р. та платіжного доручення №98766 від 03.06.08р., що також підтверджується випискою з особового рахунку відповідача.

22.12.08 р. між банком та позичальником укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) №98-05/К-08, за умовами якого банк відкриває позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти в розмірі 8 200 000 грн. з метою поповнення обігових коштів. Строк кредитної лінії з 22.12.08р. по 04.08.09р. включно, процентна ставка 22 % річних.

Додатковим договором від 25.12.08р. кредитний договір №98-05/К-08 доповнено підпунктом 4.4.1, згідно якого сплата позичальником відсотків, нарахованих за період з 22.12.08р. по 27.12.08р. здійснюється до 23.01.2009р.

У разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, позичальник сплачує у строк, передбачений п. 4.4 договору, проценти з розрахунку 23 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати її виникнення до дати її повного погашення (п. 4.6. кредитного договору №98-05/К-08).

На виконання умов кредитного договору №98-05/К-08 банком перераховано 8 200 000 грн. згідно платіжного доручення №225407 від 22.12.2008р., що також підтверджується випискою з особового рахунку відповідача.

23.12.08р. між банком та позичальником укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) №98-06/К-08, за умовами якого банк відкриває позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти в розмірі 11 800 000 грн. з метою поповнення обігових коштів. Строк кредитної лінії з 22.12.08р. по 09.11.09р. включно, процентна ставка становить 22 % річних.

Додатковим договором від 25.12.08р. кредитний договір №98-06/К-08 доповнено підпунктом 4.4.1, згідно змісту якого сплата позичальником відсотків, нарахованих за період з 23.12.08р. по 27.12.08р. здійснюється в строк до 23.01.2009р.

У разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, позичальник сплачує у строк, передбачений п. 4.4 кредитного договору, проценти з розрахунку 23 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати її виникнення до дати її повного погашення (п. 4.6. кредитного договору №98-06/К-08).

На виконання умов кредитного договору №98-06/К-08 банком перераховано 11 800 000 грн. згідно платіжного доручення №226631 від 23.12.08р., що також підтверджується відповідною випискою з особового рахунку відповідача.

Відповідно до п.4.1. генерального договору №98-07, виконання позичальником зобов'язань за генеральним договором та за кожним з укладених в його межах договорів кредиту (повернення кредиту, сплата процентів за його користування, комісій, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених генеральним договором та договорами кредиту) забезпечується зокрема, але не виключно, іпотекою нерухомого майна.

29.03.07р. між позивачем (іпотекодержатель) та підприємством з іноземними інвестиціями в формі ТОВ "Кіровоград-Нафта" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір №98/Zin-07-1 в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за генеральним договором. За п. 1.2. іпотечного договору предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме:

- ціла АЗС №11, розташована за адресою: Кіровоградська область Добровеличківський район, село Тишківка, вул. Красна №127, що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про право власності, виданого Тишківською сільською радою 22.01.07р. на підставі рішення виконавчого комітету Тишківської сільської Ради №60 від 29.11.06р.;

- ціла АЗС №5, розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, місто Помічна, вул. Гагаріна №65-в, що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про право власності, виданого Помічнянською міською радою 22.01.07р., на підставі рішення виконавчого комітету Помічнянської міської ради №213 від 30.11.06р.

За п. 1.3. іпотечного договору вартість предмету іпотеки становить 9 520 000,00 грн.

Іпотечний договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою. У випадку продовження строків виконання зобов'язань за генеральним договором (шляхом укладення додаткових угод до нього), іпотека зберігається до повного виконання вказаних зобов'язань (п. 6.2. іпотечного договору).

Іпотечний договір підписаний повноважними представниками іпотекодавця, скріплений печатками позивача та відповідача, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі за №616.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Позичальник свої зобов'язання виконує не належним чином, у зв'язку з чим виникла заборгованість 44 221 711, 23 грн. за кредитом та процентами станом на 16.12.10р. (включно), зокрема:

- за кредитним договором №98-01/К-07 416 636, 23 грн. (заборгованість за процентами 385 573, 77 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів 31 062, 46 грн.);

- за кредитним договором №98-04/К-08 14 991 022, 10 грн. (заборгованість за кредитом 9 000 000,00 грн., заборгованість за процентами 4 699 575, 45 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту 951 780, 82 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів 339 665, 83 грн.);

- за кредитним договором №98-05/К-08 10 159 376, 11 грн. (заборгованість за кредитом 6 082 684, 00 грн., заборгованість за процентами 3 134 893, 12 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту 718 070, 88 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів 223 728, 11 грн.);

- за кредитним договором №98-06/К-08 18 654 676, 79 грн. (заборгованість за кредитом 11 800 000, 00 грн., заборгованість за процентами 5 279 112, 84 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту 1 206 186, 30 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів 369 377,65 грн.).

Вказане підтверджується відповідними банківськими виписками, розгорнутим розрахунком заборгованості (а.с.66-73 том 1).

Докази сплати позичальником заборгованості за кредитними договорами в сумі 44 221 711, 23 грн. в матеріалах справи відсутні.

Пунктом 7.2. генерального договору №98-07 визначено, що за неналежне виконання умов будь-якого з договорів кредиту, укладених в межах генерального договору, сторони несуть відповідальність у випадках та в розмірі, зазначених у кожному окремому договорі кредиту.

Згідно п. 8.1 кредитних договорів, у випадку порушення термінів повернення кредиту та/або сплати нарахованих процентів за користування ним позичальник сплачує банку пеню в розмірі, що не перевищує подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення, від невчасно сплаченого платежу за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 5.2.11. генерального договору №98-07, при невиконанні позичальником своїх зобов'язань за цим договором або за будь-яким з договорів кредиту, банк має право звернутися до позичальника, поручителів з вимогою погасити заборгованість або звернути стягнення на предмет іпотеки, на інше майно позичальника, а також звернутись до суду з позовом задовольнити свої вимоги, що випливають з генерального договору або з будь-якого з договорів кредиту, укладених в його межах, з будь-якого майна позичальника.

За п. 2.1.6. іпотечного договору іпотекодержатель набуває право стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому Законом України "Про іпотеку" (898-15) та договором, у випадку порушення іпотекодавцем або позичальником обов'язків за генеральним договором або будь-яких з договорів, укладених в його межах, в тому числі прострочення сплати чергових платежів по поверненню кредитних коштів, процентів, комісій.

Пунктом 4.1 іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки у разі, якщо у момент настання строку основного зобов'язання за договором воно не буде виконано належним чином.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) .

28.10.10р. банком на адресу позичальника та іпотекодавця було направлено письмову вимогу про усунення порушення, в якій їх також попереджено про те, що у разі невиконання у тридцятиденний строк зобов'язання перед банком, буде розпочато звернення стягнення на заставлене майно в порядку, передбаченому генеральним договором (докази направлення а.с.84-87 том 1).

Докази виконання будь-яких дій по вимозі позивача відсутні, відповіді на лист-вимогу не надано.

Відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно ст. 589 Цивільного кодексу України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

В силу ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Позивач не звертався до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на підставі іпотечного договору №98/Zin-07-1 від 29.03.11р. (довідка а.с.28 том 2).

З урахуванням викладено, умов генерального договору, кредитних договорів та іпотечного договору, господарський суд дійшов вірного висновку про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Стосовно доводів скаржника про задоволення позивачем своїх вимог в подвійному розмірі слід зазначити, що прийняття судового рішення та набрання ним законної сили не виключає стягнення процентів, пені, збитків та інших штрафних санкцій, передбачених угодою сторін, до дня фактичного задоволення (повного розрахунку). При невиконанні рішення суду у кредитора виникає право стягувати суми, передбачені ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, оскільки зобов'язальні відносини не припинилися. Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Відсутність виконання боржником свого зобов'язання (добровільного чи примусового) не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін. Отже, ухвалення судового рішення по справі №5/77 не припиняє зобов'язальних правовідносин та не звільняє іпотекодавця від відповідальності за невиконання позичальником грошового зобов'язання. Докази виконання рішення господарського суду від 06.10.10р. у справі №5/77 відсутні. Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України повідомив, що 06.01.2011р. відкрите виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду від 08.12.10р. у справі №5/77 з накладенням арешту на майно боржника.