Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Тофана В.М.,

суддів: Михайлова М.В., Журавльова О.О.,

при секретарі судового засідання Павленко Н.А.,

за участю представників сторін:

від позивача –Класс О.П., за дов.,

від відповідача –Поліщук В.О., за дов.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Закритого акціонерного товариства "ХХІ СТОЛІТТЯ"

на рішення господарського суду Одеської області від 03 квітня 2009 року

у справі №16/197-08-5374

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙТЕХСНАБ", м.Одеса

до Закритого акціонерного товариства "ХХІ СТОЛІТТЯ", м. Одеса

про усунення перешкод у здійсненні добудови та здачі в експлуатацію житлового комплексу шляхом зобов’язання здійснити демонтаж та вивезення плити, -

Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "СТРОЙТЕХСНАБ" (далі-позивач) звернулось у місцевий господарський суд Одеської області з позовом до Закритого акціонерного товариства "ХХІ СТОЛІТТЯ" (далі-відповідач) про усунення перешкод у здійсненні добудови та здачі в експлуатацію житлового комплексу, розташованого на земельній ділянці площею 5,71 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, 13 мікрорайон, в межах вулиць Першого Травня –Карла Маркса, шляхом зобов’язання відповідача здійснити демонтаж та вивезення плити (фундаменту для баштового крану), як майна, що належить відповідачу, і розташованої на земельній ділянці (на будівельному майданчику) за вказаною адресою: по вул. Карла Маркса, 4 (секції 7, 8, 9), посилаючись при цьому на припинення робіт за договором підряду №19/06 від 19.06.2007р. між позивачем і відповідачем у квітні місяці 2008 року, в зв’язку з чим відповідач, як далі зазначає позивач, відповідно до пунктів 5.1.10 і 5.1.11 укладеного договору зобов’язаний був вивезти майно, яке йому належить, з будівельного майданчика після підписання акту виконаних робіт.

У процесі розгляду справи позивач надав доповнення до позову, в якому зазначив, що він надав всі необхідні документи для підтвердження своїх позовних вимог, залишивши прохальну частину позову у попередній редакції.

У відзиві на позов відповідач вважає його необґрунтованим, оскільки на будівельному майданчику по зведенню згідно укладеному з позивачем договору підряду №19/06 від 19.06.2007р. секцій №7 і №8 багатоквартирного житлового будинку за вказаною адресою вже проводились будівельні роботи іншим підрядником, які потребували певної переробки, укладений з позивачем договір підряду №19/06 від 19.06.2007р. розірваний не був в установленому законом порядку, а також, як зазначається у відзиві, позивачем не були виконані свої договірні зобов’язання по наданню баштових кранів для виконання будівельних робіт.

Рішенням місцевого господарського суду від 03 квітня 2009 року (суддя Желєзна С.П.) позов задоволено з огляду на його обґрунтованість.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, і, зокрема, на те, що договір підряду від 19.06.2007р. №19/06, укладений ним з позивачем, до теперішнього часу не розірваний у відповідності з вимогами чинного законодавства, позивач не виконував свої зобов’язання по наданню необхідної кількості вантажопідйомних механізмів (баштових кранів) для виконання будівельних робіт згідно укладеного договору підряду, вказаним договором підряду не передбачено встановлення плити (фундаменту) під баштовий кран, а тому ніяка плита (фундамент) під останніми не є його майном, на балансі не перебуває, в зв’язку з цим, як далі зазначає апелянт, суд неправильно застосував ч.1 ст. 879 Цивільного кодексу ( ЦК) України (435-15) щодо матеріально-технічного забезпечення будівництва, оскільки забезпечення підрядника (відповідача) вантажопідйомними механізмами (баштовими кранами) згідно п.1.1 договору підряду покладено на Замовника (позивача).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вважає оскаржене рішення суду законним і обґрунтованим, посилаючись при цьому на забезпечення відповідача (апелянта) необхідною кількістю рейкових кранів і, зокрема, це підтверджується актом приймання-передачі відповідачем баштового крану КБ-408 від 25.06.2007р., що наданий до відзиву на апеляційну скаргу, але суду першої інстанції цей акт не надавався і в матеріалах справи він відсутній.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судом, між позивачем (Замовник) і відповідачем (Підрядник) укладений договір підряду №19/06 від 19.06.2007р., згідно п.1.1 якого Підрядник зобов’язується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, зі своїх матеріалів на свій ризик виконати за завданням Замовника з використанням баштових кранів останнього комплекс робіт з будівництва монолітно-каркасним методом (загальнобудівельні роботи) секцій №7 (23 поверхи) і №8 (21 поверх) багатоквартирного будинку, розташованого у 13 мікрорайоні м. Іллічівська по вул. Кала Маркса, 4 (будівельний майданчик), а Замовник згідно пунктів 5.2.1 і 5.2.4 договору зобов’язується визначити місце виконання роботи, забезпечити Підрядника вантажопідйомними механізмами, прийняти і оплатити цю роботу, чого Замовником (позивачем) не було виконано належним чином.

Строк дії цього договору підряду встановлений з моменту його підписання і закінчується в момент виконання сторонами своїх зобов’язань за цим договором (п.8.2).

Цей договір вважається розірваним в односторонньому порядку, якщо Замовник направив про це письмове повідомлення Підряднику (пункти 8.6.1, 8.7 договору).

Докази направлення (вручення) такого повідомлення Підряднику і отримання його останнім документально повинен підтвердити Замовник, що в матеріалах справи відсутнє і не підтверджено позивачем на вимогу суду апеляційної інстанції. Надана позивачем при супровідному листі завірена копія поштової квитанції від 21.03.2008р. як доказ отримання відповідачем листа від 20.03.2008р. про розірвання вказаного договору підряду не може свідчити про одержання цього листа відповідачем, оскільки останній це заперечує, а позивач ці заперечення не спростував належними доказами. Крім того, такі докази не були надані суду першої інстанції.

Припинення виконання робіт Підрядником на вимогу Замовника не може бути доказом розірвання сторонами договору за умовами останнього у відповідності з ч.3. ст. 651 ЦК України, згідно якої у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.2 ст.653 цього Кодексу тільки у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

Тому зобов’язання відповідача як підрядника, передбачені пунктами 5.1.10 і 5.1.11 щодо вивезення у 10-денний строк належного йому майна (матеріалів, які не були ним використані при виконанні будівельних робіт на будівельному майданчику згідно п.п 5.1.2 і 5.1.3 договору) після підписання акту здавання-приймання виконаних робіт (мається на увазі всіх будівельних робіт по договору) з передачею Замовнику будівельного майданчика, виникають тільки після розірвання (припинення) укладеного договору підряду з Замовником (позивачем), що відсутнє в даному випадку.

У матеріалах справи відсутні також докази передачі Замовником (позивачем) по акту Підряднику (відповідачу) будівельного майданчику, оскільки такий акт не складався як і не було визначено Замовником місце виконання робіт Підряднику, що необхідно було по умовам договору (п.5.1.1) (це підтвердив представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції), тому Підрядник (відповідач) не міг передати Замовнику (позивачу) будівельний майданчик, якого не приймав, з розташованим на цьому майданчику майном.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Про передачу 25.06.2007р. Підряднику (відповідачу) тільки одного баштового крану №КБ-408 Замовник (позивач) підтвердив актом приймання-передачі, який був наданий ним до відзиву на апеляційну скаргу відповідача, а в матеріалах справи цей акт відсутній.

Не дивлячись на те, що відповідач у відзиві на позов звертав увагу суду першої інстанції про невиконання позивачем умов договору підряду щодо незабезпечення його необхідною кількістю вантажопідйомними механізмами і такі докази були відсутні у матеріалах справи, суд першої інстанції не дав цьому ніякої оцінки.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу позивача на те, що наданий представником останнього до відзиву на апеляційну скаргу акту приймання-передачі від 25.06.2007р. баштового крану №КБ-408 відповідачу як доказ часткового виконання позивачем умов укладеного між сторонами договору підряду від 19.06.2007р. щодо забезпечення Підрядника (відповідача) вантажопідйомними механізмами не може бути прийнятий судовою колегією до уваги з огляду на таке.

Цей акт відсутній у матеріалах справи і суд першої інстанції не давав йому правової оцінки, а у відповідності зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу ( ГПК) України (1798-12) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції.

Додаючи до відзиву на апеляційну скаргу зазначений акт приймання-передачі баштового крану, позивач у цьому відзиві не обґрунтував неможливість його надання суду першої інстанції.

Слід також зазначити, що відповідно до п. 5.1.2 договору підряду, укладеного між сторонами, Підрядник (відповідач) зобов’язаний своїми силами і засобами (матеріалами) виконати роботу в обсягах і в строки, передбачені договором, а пунктом 5.2.4 останнього передбачено зобов’язання Замовника (позивача) забезпечити Підрядника вантажопідйомними механізмами на період виконання ним робіт.

З матеріалів справи вбачається, що Замовник зобов’язаний був забезпечити Підрядника не одним, а декількома баштовими кранами, що не заперечувалось представником позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції, але доказів про забезпечення ними відповідача в необхідній кількості позивач не надав (відсутні акти приймання-передачі їх Підряднику як це було з краном №КБ-408). Цим самим Замовник не підтвердив, що він виконав умови договору підряду щодо забезпечення Підрядника вантажопідйомними механізмами (баштовими кранами) для виконання ним комплексу робіт з будівництва монолітно-каркасним методом секцій №7 (23 поверхи) і №8 (21 поверх), хоча представник позивача безпідставно стверджував, що Замовником на виконання умов договору було передано Підряднику необхідну кількість баштових кранів, що спростовується матеріалами справи (зазначено вище).

За умовами вказаного договору до матеріалів (майна) Підрядника відносяться тільки матеріали, з яких він на свій ризик виконував комплекс робіт з будівництва монолітно-каркасним методом (загальнобудівельні роботи, що включають зведення монолітного каркасу, шахти ліфтів та сходів, зведення стін та перегородок) секцій №7 (23 поверхи) і №8 (21 поверх) (п.1.1 договору), а також додаткових робіт відповідно до додаткових угод №2 від 04.07.2007р., №5 від 01.10.2007р., №6 від 08.10.2007р. до договору підряду №19/06 від 19.06.2007р.

Баштовими кранами (вантажопідйомними механізмами), а, отже, і фундаментами під ними згідно умов цього договору, як було зазначено вище, зобов’язаний був забезпечити відповідача позивач (Замовник), чого останнім не доведено.

Тому плити (фундамент) під баштовими кранами не можуть бути віднесені до майна Підрядника (відповідача), яке останній на вимогу позивача зобов’язаний вивезти після підписання акту приймання-передачі всіх робіт і саме припинення договору підряду між сторонами.

Також слід звернути увагу на те, що згідно пункту 5.1.11 цього договору Підрядник (відповідач) передає по акту будівельний майданчик Замовнику (позивачу) після вивезення належного йому майна.

Такий акт приймання-передачі будівельного майданчику по секції №7 за вказаним договором дійсно був складений представниками сторін (позивачем і відповідачем) 19.04.2008р. (а.с.24, т.ІІ). Але в цьому акті відсутні будь-які дані про те, що на будівельному майданчику, який передавався Замовнику після виконання робіт, знаходиться яке-небудь майно Підрядника (відповідача).

Отже, як випливає із даного акту, він був складений представниками Замовника і Підрядника на виконання пункту 5.1.11, укладеного між сторонами договору підряду від 19.06.2007р., вже після вивезення Підрядником належного йому майна або це свідчить про те, що останнього, яке б належало Підряднику, на будівельному майданчику, який передавався Замовнику і яке підлягало вивезенню, взагалі не було.

Крім того, із позовної заяви і її прохальної частини не вбачається, яку саме плиту (фундамент) і з-під якого баштового крану необхідно було здійснити демонтаж і вивезення, що не відповідає вимогам ст. 54 ГПК України.

На зазначені вище обставини суд першої інстанції, приймаючи оскаржене рішення, не звернув уваги, в зв’язку з чим воно підлягає скасуванню як таке, що не відповідає фактичним обставинам справи і чинному законодавству.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "ХХІ СТОЛІТТЯ" задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 03 квітня 2009 року по справі №16/197-08-5374 скасувати.

У позові Товариству з обмеженою відповідальністю "СТРОЙТЕХСНАБ" відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.