розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Акім", м.Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2009 року у справі № 11/4-09

за позовом відкритого акціонерного товариства "Укрнафта" в особі Нафтогазовидобувного управління "Полтаванафтогаз", м.Полтава

до товариства з обмеженою відповідальністю "Акім", м.Дніпропетровськ

про стягнення 25414,80 грн.

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Акім", м.Дніпропетровськ

до відкритого акціонерного товариства "Укрнафта" в особі Нафтогазовидобувного управліня "Полтаванафтогаз", м.Полтава

про визнання дійним договору підряду та зобов’язання відповідача виконати певні дії, -

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.09р. (суддя Мельниченко І.Ф.) первісний позов про стягнення 25 414,80 грн. безпідставно отриманих коштів за договором підряду задоволено повністю. В задоволенні зустрічного позову про визнання дійсним договору підряду на капітальне будівництво №5/60-р/398/07/р від 07.03.2007р. і примусовому його виконанні відмовлено.

Рішення господарського суду вмотивовано тим, що підрядником виконані, а замовником прийняті виконані роботи на суму 574 585,20 грн., що підтверджується актами виконаних робіт за липень, серпень, вересень 2007р., які сторонами підписані без заперечень, та актом виконаних робіт за жовтень 2007р., на суму прийняту замовником. Господарський суд послався на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 24.09.08р. у справі №14/14, якою встановлено факт неправомірного збільшення підрядником цін на матеріали, зазначені в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2007р.

Господарський суд дійшов висновку, що 25 414,80 грн. є для позивача збитками, які складаються з витрат понесених на попередню оплату, на яку не були виконані роботи за спірним договором.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено, що його право чи охоронювані законом інтереси є порушеними, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не відповідає приписам ст. 875 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що договір підряду не потребує обов’язкового нотаріального посвідчення і сторони не домовились про таке його посвідчення.

Не погодившись з зазначеним рішенням, ТОВ "Акім" його оскаржує на предмет невідповідності нормам матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що господарський суд безпідставно змінив правові підстави позовних вимог, які обґрунтовані ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України. ТОВ "Акім" вважає, що господарський суд не прийняв до уваги те, що придбані ним за свій рахунок матеріали по цінам станом на жовтень 2007р. були використані в будівництві об’єкту за згодою замовника. Скаржник вважає, лист замовника від 02.11.2007р. №11/7594 є укладанням додаткової угоди по договору підряду на капітальне будівництво об’єкта від 07.03.2007р. №5/60-р/398/07 і укладання його сторонами в іншій формі не потрібно.

ТОВ "Акім" вважає, що договір підряду діє, оскільки замовник не звернувся до суду з позовом про розірвання договору. В порушення ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України замовник відмовився від договору в односторонньому порядку. Скаржник посилаючись на п.п. 17,18 договору стверджує, що розірвання договору можливо лише за згодою сторін, підрядник же заперечує проти розірвання договору.

ТОВ "Акім" просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2009р. скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити.

В судовому засіданні 21.05.09р. оголошувалась перерва до 02.06.09р.

В судовому засіданні 02.06.2009р. скаржник після огляду наданого позивачем за зустрічним позовом положення про Нафтогазовидобувне управління "Полтаванафтогаз" ВАТ "Укрнафта" та довіреності на начальника НГВУ "Полтаванафтогаз" Наслєднікова С.В. (т.2 а.с.150-164) заявив, що договір підряду є недійсним через відсутність у начальника НГВУ "Полтаванафтогаз" відповідних повноважень і затвердження договору першим заступником ВАТ "Укрнафта".

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Позивачем ВАТ "Укрнафта" в особі Нафтогазовидобувного управління "Полтаванафтогаз" пред’явлено позов про стягнення з ТОВ "Акім" 25414, 80 грн., що становить вартість безпідставно отриманих відповідачем коштів по договору №5/60-Р/398/07 від 07.03.2007р., від якого позивач відмовився на підставі ст. 849 Цивільного кодексу України, пункту 4.1.6 договору.

Відповідач не погоджується з розірванням договору в односторонньому порядку, вважає, що договір від 07.03.2007р. діє на даний час, у зв’язку з чим він звернувся до НГВУ "Полтаванафтогаз" з зустрічним позовом про визнання договору підряду на капітальне будівництво від 07.03.2007р. №5/60-Р/398/07 дійсним та зобов’язання відповідача по зустрічному позову до примусового виконання договору (т.2 а.с.98).

Матеріали справи свідчать, що 07.03.2007р. між ВАТ "Укрнафта" в особі Нафтогазовидобувного управління "Полтаванафтогаз" та ТОВ "Акім" укладено договір підряду на капітальне будівництво об’єкту "Заміна резервуарів РВС-5000 №12, 13 на два резервуари РВС-3000 п.11, 13 товарно-сировинного порку цеху попередньої підготовки нафти і газу в с.Качанове, Гадяцького району Полтавської області". Договір затверджено першим заступником голови правління ВАТ "Укрнафта".

Відповідно до п.11 договору підрядник (відповідач за первісним позовом) в межах твердої договірної ціни зобов’язався на свій ризик та/або залученими силами та засобами виконати відповідно до проектно-кошторисної документації весь комплекс будівельних робіт, передбачений цим Договором і додатками до нього, збудувати і здати в установлений строк об’єкт капітального будівництва, а замовник (позивач за первісним позовом) зобов’язався надати підряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, оплачувати вартість виконаних робіт в порядку та строки, передбачені умовами даного договору, прийняти об’єкт у складі державної приймальної комісії в експлуатацію.

Згідно з п.2.1 договору загальна ціна робіт по договору становить 3594964,80 грн.

Пунктами 2.2-2.3 договору встановлено, що ціна роботи є твердою і не підлягає збільшенню. У разі істотного зростання, після укладення договору, вартості матеріалів, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису шляхом укладання додаткової угоди.

Згідно з пунктом 3.3 роботи по договору вважаються виконаними підрядником в разі прийняття об’єкту в експлуатацію державною приймальною комісією та замовником.

Відповідно до п.10.1 договору виконання робіт за окремими етапами оформлюються шляхом підписання сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та їх вартість, підтверджені замовником та підрядником, які є первинними обліковими документами, на підставі яких замовник проводить розрахунки з підрядником.

Уточненим календарним планом фінансування робіт (додаток №1 до договору) передбачено перерахування замовником підряднику авансу в розмірі 600 тис. грн. (т.1 а.с.35).

Пунктом 4.1.6 договору передбачено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором стає неможливим.

Строк виконання робіт встановлено у 6 (шість) календарних місяців, починаючи з дати початку виконання робіт.

Згідно платіжних доручень №358 від 21.06.2007р. та №6361 від 10.09.2007р. позивач за первісним позовом перерахував підряднику ТОВ "Акім" в загальній сумі 600 000 грн. авансу (т.1 а.с. 36, 37).

За липень-вересень 2007р. Підрядні роботи були виконані на загальну суму 412 740 грн., прийняті замовником, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та довідками про вартість виконаних підрядних робіт.

В жовтні 2007р. підрядник виконав роботи на 193,9644 тис грн., але замовник, не погодившись з вартістю робіт у жовтні 2007р., не підписав акт прийому виконаних робіт, направив підряднику свою довідку про вартість виконаних підрядних робіт в сумі 161,8416 тис. грн.(т.1 а.с.83).

Причиною незгоди позивача за первісним позовом з вартістю виконаних робіт у жовтні 2007р. стало збільшення підрядником вартості будівельних матеріалів по зрів неню з кошторисом, затвердженим сторонами.

Відповідач за первісним позовом вважає, що листами від 23.10.2007р. №11/7362 та від 24.10.2007 р. замовник погодив ціни на будівництво у зв’язку з їх подорожчанням (т.2 а.с.146-147).

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Згідно з ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог-відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно становляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

В порушення п.2.3 договору підрядник не ініціював збільшення кошторису шляхом укладання додаткової угоди через зростання вартості матеріалів.

З твердженням ТОВ "Акім", що збільшення вартості матеріалів узгоджено сторонами через листування (листи від 23.10.2007р. та від 24.10.2007р.) не можна погодитися, оскільки лист від 02.11.2007р., в якому погоджено частково збільшення цін на матеріали, відізване листом НГВУ "Полтаванафтогаз" від 23.11.2007р. №11/7991 (копія долучена до матеріалів справи, т.2 а.с.148).

Згідно ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Пунктом 18.1 договору передбачено, що договір набирає сили з дати його підписання сторонами та затвердження в ВАТ "Укрнафта".

Договір від 07.03.2007р. №5/60-Р/398/07/Р укладено між позивачем та відповідачем, затверджено ВАТ "Укрнафта", тому в такій саме формі потрібно було вносити зміни у договір щодо збільшення цін на матеріали.

В разі, якщо припустити, що достатньо обліку листами, що допускається діючим законодавством, то збільшення цін на матеріали треба було узгодити з головним підприємством ВАТ "Укрнафта".

Як вбачається з матеріалів справи саме через позицію ВАТ "Укрнафта" сторони не домовились про збільшення цін на матеріали.

Згідно ст. 35 ГПК України факти встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 24.09.2008р. (т.1 а.с.98), який вирішував спір між тими самими сторонами по тому ж договору встановлено, що в порушення п.2.3 договору підряду на капітальне будівництво об’єкту ТОВ "Акім" без належної згоди замовника самостійно завищило ціни.

Судова колегія при вирішенні даного спору враховує це як преюдиційний факт.

Відповідно до ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Вказана норма Цивільного кодексу України (435-15) відтворена в п.4.1.6 договору підряду.

22.10.2007р. підрядник зупинив виконання робіт до погодження збільшення цін на будівельні матеріали, про що свідчить лист №229.

Вказана обставина змусила позивача за первісним позовом відмовитися від договору, про що він повідомив підрядника 22.11.2007р. листом №юр/7790 (т.1 а.с.96) та вимагав повернення грошових коштів в сумі 25 414, 80 грн.

Відмовляючись від договору, замовник діяв в межах прав, наданих йому п.4.1.6 договору та статтею 849 Цивільного кодексу України.

Згідно ч.2 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

Враховуючи те, що відмова від договору це односторонній право чин, слід вважати, що договір підряду припинив свою дію з моменту отримання протилежною стороною заяви про відмову від договору. з врахуванням поштового пробігу, слід вважати, що договір підряду припинив свою дію з 28.11.2007р.

Позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення 25 414, 80 грн. безпідставно отриманих коштів, що становить різницю між здійсненою передоплатою в розмірі 600 000 грн. та вартістю виконаних робіт за липень-жовтень 2007р., яка становить 574 585, 20 грн.

Судова колегія погоджується з висновком господарського суду, що вказану суму не можна вважати безпідставно отриманими коштами, оскільки передплата в розмірі 600 000 грн. здійснювалась на підставі договору підряду, який на той час діяв. 25 414, 80 грн. становить для позивача за первісним позовом збитки, що складаються з реальної шкоди.

При цьому судова колегія враховує, що вартість робіт за липень-вересень 2007 р. підтверджується актами виконаних робіт, підписаних двома сторонами, а вартість робіт за жовтень 2007р. згідно акту, підписаному замовником, в якому вартість робіт за жовтень 2007 р. складає 161 841, 60 грн. без врахування збільшеної підрядником в односторонньому порядку вартості будівельних матеріалів (по акту за жовтень 2007р. в редакції підрядника вартість робіт складає 193 964, 40 грн.)

Таким чином, збитки в розмірі 25 414, 80 грн. підлягають стягненню з відповідача за первісним позовом на підставі ст. 224 Цивільного кодексу України.

Отже, судова колегія погоджується з висновками господарського суду по первісному позову, вважає позовні вимоги по первісному позову обґрунтованими і правомірно задоволеними судом.

За зустрічним позовом ТОВ "Акім" просило визнати дійсним договір підряду та понудити відповідача за зустрічним позовом до його виконання.

Ст.ст. 219, 220 Цивільного кодексу України встановлена можливість визнання договору дійсним в судовому порядку. Але це правило стосується договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню. В даному випадку закон не встановлює обов’язкову форму нотаріального посвідчення договору підряду.

В ході вирішення спору по первісному позову суд прийшов до висновку про правомірність розірвання договору підряду шляхом відмови від нього. Оскільки договір підряду припинив свою дію, то відсутні підстави для зобов’язання відповідача за зустрічним позовом виконати дії за договором підряду, який припинив свою дію.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.76р. №11 "Про судове рішення" (v0011700-76) (з відповідними змінами) рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності –на підставі закону, що регулює подібні відносини або, виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

В результаті перевірки всіх обставин справи суд прийшов до висновку при вирішенні спору по первісному позову про необхідність застосування до спірних відносин ст. 220 Цивільного кодексу України, а не ст. 1212 Цивільного кодексу України, на яку посилався позивач.

З цих підстав не приймається до уваги твердження скаржника, що суд не мав права без відповідного клопотання сторони застосувати іншу норму матеріального права.

Підрядник не позбавлений права в разі, якщо він вважає, що діями замовника по відзиву листа на узгодження нових цін на будівельні матеріали йому спричинені збитки, захистити своє порушене право шляхом пред’явлення відповідного позову до замовника.

Не можна погодитись з твердженням скаржника, що позивач за зустрічним позовом мав права вимагати розірвання договору в судовому порядку.

Діюче законодавство відрізняє розірвання договору і відмову від договору.

Підстави відмови від договору встановлені цивільним законодавством. В даному випадку така підстава встановлена ст. 849 Цивільного кодексу України та п.4.1.6 договору. на відміну від розірвання договору, відмову від договору не потребує згоди на це контрагенту за договором.

Усне клопотання скаржника про визнання договору підряду недійсним задоволенню не підлягає, оскільки це питання не було предметом розгляду в суді першої інстанції, а згідно ч.3 ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дійсність договору презумірується поки протилежне не встановлення відповідним судовим рішенням.

З огляду на викладене, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2009 р. відповідає діючому законодавству, підстави для його скасування відсутні.