Позивач –Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ (далі за текстом –ТОВ "ЛЕО") звернувся до господарського суду Луганської області з позовом від 24.11.08 № 01ю/342 до відповідача –Малого приватного підприємства фірми "Схід", м. Кіровськ Луганської області (далі за текстом –МППФ "Схід") про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в сумі 59 256,17 грн. внаслідок порушень ПКЕЕ, зафіксованих актами: від 17.07.08 № 501974, від 30.07.08 № 502626, від 30.07.08 № 501968, від 30.07.08 № 501967, від 30.07.08 № 501966, від 30.07.08 № 501965, від 30.07.08 № 501964 та 3 % річних у сумі 2,80 грн.

Рішенням господарського суду Луганської області від 24.03.09 у справі № 16/265 у задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Рішення мотивоване наступним.

Предмет позову, підстави і правове обґрунтування позову, обрані позивачем, не відповідають суті фактичних правовідносин між сторонами по справі та правилу ст. 19 Конституції України, ст. 16 ЦК України.

Не погодившись з винесеним рішенням, позивач –ТОВ "ЛЕО" звернувся до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 08.04.09 № 01-ю/516, якою просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 24.03.09 у справі № 16/265 та прийняти нове рішення, яким задовольнити зазначений позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Пункт 6.42 Правил встановлює для енергопостачальників два способи захисту прав при виявленні порушень Правил –це нарахування збитків та нарахування обсягів недоврахованої електричної енергії. При цьому Правила не ототожнюють ці негативні наслідки вчинення порушень, а дають їм різні визначення –пункт 1.2 Правил. З визначень, наведених у зазначеній нормі, можна дійти висновку, що збитками є вартість майна енергопостачальника, пошкодженого внаслідок порушення споживачами вимог Правил. Споживання ж електричної енергії з порушенням вимог Правил є недоврахованою електричною енергією.

Виходячи зі змісту п. 2.1.7 Методики № 562 вона визначає негативні наслідки порушень Правил, зазначених в актах про порушення, якими позивач доводить свої позовні вимоги, як не обліковану електричну енергію.

Таким чином, ТОВ "ЛЕО" обрало такий спосіб захисту як стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки такий спосіб захисту встановлено нормативно –правовим актом –Правилами та Методикою.

Оскільки спосіб захисту, обраний ТОВ "ЛЕО" для захисту своїх прав, передбачений Правилами, Методикою, обставини для стягнення суми позову встановлені судом в оскаржуваному рішенні, є достатньо підстав для задоволення позову.

Розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 14.04.09 у справі № 16/265 для розгляду зазначеної апеляційної скарги, у відповідності до ст. 28 Закону України "Про судоустрій України", призначено судову колегію у складі: Перлова Д.Ю. –судді –головуючого, суддів –Бородіної Л.І., Медуниці О.Є.

Сторони Луганським апеляційними господарським судом належними чином повідомлені про час та місце розгляду справи (повідомлення про вручення поштових відправлень: від 21.04.09 № 05349530 та від 25.04.09 № 05349556 –ТОВ "ЛЕО"; від 23.04.09 № 05349564 та від 24.04.09 № 05349578 –МППФ "Схід").

Відзивом від 26.05.09 № 145 відповідач у справі –МППФ "Схід" відхилив доводи апеляційної скарги позивача та вважає рішення суду, що оскаржується, законним та обґрунтованим.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу від 08.04.09 № 01-ю/516 Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об‘єднання", м. Луганськ слід залишити без задоволення, рішення господарського суду Луганської області від 24.03.09 у справі № 16/265 слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, повноважними представниками позивача неодноразово, а саме: 17.07.08 та 30.07.08 проводилися перевірки дотримання відповідачем –МППФ "Схід" вимог "Правил користування електричною енергією", затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. № 910 (z1399-05) ) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за № 417/1442 (z0417-96) (далі за текстом –Правила) на наступних об’єктах:

ѕ адміністративна будівля за адресою: м. Кіровськ, кв. 60 років Жовтня, 7а (акт від 17.07.08№ 501974);

ѕ житлові будинки (сходові клітки, ліфти) за адресою: м. Кіровськ, кв. Центральний № 1, 2, 3, 4, 5, 6 (акти: від 30.07.08 № 501964, від 30.07.08 № 501965, від 30.07.08 № 501966, від 30.07.08 № 501967, від 30.07.08 № 501968, від 30.07.08 № 502626).

З урахуванням положень п. 6.41 Правил, за результатами перевірок позивачем було складено акти: від 17.07.08 № 501974 (а.с. 10, т. 1), від 30.07.08 № 501964 а.с. 22, т. 1), від 30.07.08 № 501965 (а.с. 27, т. 1), від 30.07.08 № 501966 (а.с. 32, т. 1), від 30.07.08 № 501967 (а.с. 37, т. 1), від 30.07.08 № 501968 (а.с. 42, т. 1), від 30.07.08 № 502626 (а.с. 47, т. 1) про порушення споживачем - відповідачем п. 3.1, 3.6 згаданих Правил шляхом самовільного підключення токоприймачів, не забезпечених розрахунковими приладами обліку, з точками приєднання РЩ житлових будинків окремими проводами та п.п. 5.1, 10.2.1 Правил через відсутність договору на постачання електричної енергії за цими об’єктами.

Вищезазначені акти були складені у двох примірниках у безпосередній присутності енергетика МППФ "Схід" Панченко В.А., який відмовився від їх підписання та отримання їх других екземплярів, про що було зазначено в цих актах, тобто не погодився з фактом порушення МППФ "Схід" п.п. 3.1, 3.6, 5.1, 10.2.1 Правил.

У актах не зазначено які саме токоприймальники самовільно підключені до електромережі.

Вихідні дані, необхідні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, зазначені на зворотній стороні вище перелічених актів про порушення.

Згідно 5.1 Правил Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил (п. 3.6 Правил).

На виконання п. 6.42 Правил, засідання комісії позивача по розгляду актів про порушення споживачем, відповідачем у справі, Правил було за актом:

ѕ від 17.07.08 № 501974 призначене на 31.07.08 о 10-00;

ѕ від 30.07.08 № 501964, № 501965, № 501966, № 501967, № 501968, № 502626 призначене на 07.08.08 о 10-00.

Відповідно до абз. 3 п. 6.42 Правил споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Зазначені акти із повідомленнями про час і дату засідання комісії були направлені позивачем на адресу відповідача рекомендованими листами, що підтверджується відповідними реєстрами та фіскальними чеками ЛД УДППЗ "Укрпошта", а саме:

ѕ акт від 17.07.08 № 501974 направлений 22.07.08 (а.с. 13, т.1);

ѕ акти: від 30.07.08 № 501964, від 30.07.08 № 502626, від 30.07.08 № 501965, від 30.07.08 № 501966, від 30.07.08 № 501967, від 30.07.08 № 501968 –направлені 01.08.08 (а.с. 53, 54, т. 1).

Засідання комісії фактично відбулось:

ѕ по акту від 17.07.08 № 501974 - 31.07.08, що було оформлено протоколом від 31.07.08 № 3 (а.с. 16, т. 1), який разом із рахунком від 31.07.08 № 2525 01.08.08 був направлений відповідачу (а.с. 20-21, т. 1);

ѕ по актам: від 30.07.08 № 501964, № 501965, № 501966, № 501967, № 501968, № 502626 - 07.08.08, що було оформлено відповідними протоколами від 07.08.08 № 4, 5, 6, 7, 8, 9 (а.с. 24, 29, 34, 39, 44, 50, т. 1).

На підставі зазначених актів на засіданні комісій по їх розгляду, у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (z0782-06) (далі за текстом - Методика) був визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в наступних розмірах:

ѕ за актом від 17.07.08 № 501974 (протокол від 31.07.08 № 3) у розмірі 8 055 кВт.год. за період з 18.01.08 по 17.07.08 на суму 4 314,61 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 17, т. 1) та рахунок від 31.07.08 № 2525, протокол та рахунок були направлені позивачем відповідачу рекомендованим листом 01.08.08, що підтверджується реєстром та фіскальним чеком ЛД УДППЗ "Укрпошта" від 01.08.08 № 6012 (а.с. 20, 21);

ѕ за актом від 30.07.08 № 501964 (протокол від 07.08.08 № 4) у розмірі 6 542 кВт.год. за період з 04.04.08 по 30.07.08 на суму 1 593,64 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 25, т. 1) та рахунок від 07.08.08 № 0001 (а.с. 26, т. 1);

ѕ за актом від 30.07.08 № 501965 (протокол від 07.08.08 № 5) у розмірі 62 615 кВт.год. за період з 04.04.08 по 30.07.08 на суму 15 253,02 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 30, т. 1) та рахунок від 07.08.08 № 0002 (а.с. 31, т. 1);

ѕ за актом від 30.07.08 № 501966 (протокол від 07.08.08 № 6) у розмірі 9 035 кВт.год. за період з 04.04.08 по 30.07.08 на суму 2 200,92 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 35, т. 1) та рахунок від 07.08.08 № 0003 (а.с. 36, т. 1);

ѕ за актом від 30.07.08 № 501967 (протокол від 07.08.08 № 7) у розмірі 62 615 кВт.год. за період з 04.04.08 по 30.07.08 на суму 15 253,02 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 40, т. 1) та рахунок від 07.08.08 № 0004 (а.с. 41, т. 1);

ѕ за актом від 30.07.08 № 501968 (протокол від 07.08.08 № 8) у розмірі 62 615 кВт.год. за період з 04.04.08 по 30.07.08 на суму 15 253,02 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 45, т. 1) та рахунок від 07.08.08 № 0005 (а.с. 46, т. 1);

ѕ за актом від 30.07.08 № 502626 (протокол від 07.08.08 № 9) у розмірі 22 118 кВт.год. за період з 04.04.08 по 30.07.08 на суму 5 387,94 грн. з урахуванням ПДВ, про що складений відповідний розрахунок (а.с. 51, т. 1) та рахунок від 07.08.08 № 0006 (а.с. 52 т. 1).

Протоколи від 07.08.09 № 4, 5, 6, 7, 8, 9 та рахунки від 07.08.08 № 0001, 0002, 0003, 00004, 00005, 00006 були направлені позивачем відповідачу рекомендованими листами 08.08.08, що підтверджується реєстром від 08.08.08 та фіскальними чеками ЛД УДППЗ "Укрпошта" від 08.08.08 № 5006 та № 5007 (а.с. 55-56, т.1).

Як вбачається з позовної заяви та з розрахунку суми позову (а.с. 89, т. 1) позивачем не заявлялося до стягнення заборгованість за недовраховану електроенергію за актом від 17.01.08 № 00501661 (а.с. 15, т. 1), тому він не приймається судом до уваги.

Відповідач не оплатив виставлені позивачем рахунки, тому останній звернувся до господарського суду Луганської області із позовом про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в сумі 59 256,17 грн. та 3% річних у сумі 2,80 грн.

Підпунктом 7 п. 2.1 Методики, на який посилається позивач у своїх розрахунках за актами, визначено, що вона застосовується у разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Проте, як вбачається з наступних матеріалів справи, саме самовільного підключення до електричної мережі позивача з боку відповідача у даному випадку не було.

1 квітня 2002 року між ТОВ "ЛЕО" (енергопостачальником), позивачем у справі, та Кіровським міським комунальним підприємством "Виробниче управління житлово –комунального господарства" (споживачем) був укладений договір № А 4539 (а.с. 119 –121, т. 1) на користування електричною енергією. Відповідно до п. 1.1 цього договору енергопостачальник зобов’язався постачати електричну енергію відповідно до умов цього договору. Перелік об’єктів МКП "ВУЖКГ", що живляться від мереж енергопостачальника був передбачений сторонами у додатку 3.1 до цього договору, де між іншими значаться і житлові будинки № 1, 2, 3, 4, 5, 6 у м. Кіровську на кварталі "Центральний" та адмін. Будівля, що розташована у будинку № 7 "а" на кварталі "60 років Жовтня" у м. Кіровську (а.с. 122, т. 1).

Рішенням виконавчого комітету Кіровської міської ради від 06.03.07 № 167 (а.с. 30, т. 2) "Про передачу житлового фонду та основних засобів, що знаходяться у комунальній власності територіальної громади м. Кіровська у господарче відання КП "Служба замовника" та МПП Фірми "Схід" було вирішено дати згоду на передавання МКП "ВУЖКГ", згідно актів приймання –передавання майна, на баланс КП "Служба замовника" та Малого приватного підприємства фірми "Схід".

Згідно доповнення № 2 до цього рішення (а.с. 31, т. 2) МППФ "Схід" визначено передати між іншими об’єктами: житлові будинки № 1, 2, 3, 4, 5, 6 у кв. Центральному та адміністративну будівлю розташовану у будинку № 7а кв. 60 років Жовтня у м. Кіровську.

Відповідно до додаткової угоди від 03.04.08 (а.с. 57, т. 1) до договору на користування електричною енергією від 01.04.02 № А 4539, цей договір був розірваний сторонами з дати укладення додаткової угоди –з 03.04.08, у зв’язку з передачею житлового фонду в господарське відання МППФ "Схід".

Цієї ж дати - 4 квітня 2008 року позивачем –ТОВ "ЛЕО" були складені акти (а.с. 58, 59, т. 1) про обмеження електропостачання на сходових клітинах будинків 1, 2, 3, 4, 5, 6 кв. Центральний, м. Кіровськ, відповідно до п. 7.5.8 Правил у зв’язку з розірванням договору. Однак ці акти не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки вони складені позивачем одноособово, без участі повноважного та компетентного представника КМКП "ВУЖКГ", сторони за договором.

Кіровське міське комунальне підприємство "Виробниче управління житлово-комунального господарства" листом від 10.12.08 № 492 повідомило відповідача, що при розірванні договору на постачання електричної енергії відключення житлового фонду від електричної енергії за участю представників МКП "ВУЖКГ" не проводилося, будь-які акти на відключення електроенергії не складалися.

1 вересня 2008 року між позивачем та відповідачем був укладений договір на постачання електричної енергії.

Листом від 20.09.07 № 56 відповідач звертався до позивача з проханням укласти договір на постачання електроенергії для обслуговування ліфтів та освітлення місць загального користування у будинках, розташованих по кв. Центральному, 60 років Жовтня, до якого додав необхідні документи для його укладення (а.с. 3 –47, т. 2). Цей лист був отриманий позивачем 20.09.07, що підвереджується відповідним штампом на ньому (а.с. 104, т. 1; а.с. 48, т. 2) .

У відповіді від 15.10.07 № 45/2868 (а.с. 49, т. 2) на зазначений лист позивач фактично повідомив відповідача про неможливість укладення договору, оскільки Кіровським ВУЖКГ не розірваний договір на користування електроенергією від 01.04.02 № А 4539.

Відповідач у подальшому листом від 22.11.07 № 76 (а.с. 50, т. 2) ще раз звертався до позивача із проханням укласти договір на постачання електроенергії.

Листом від 30.05.08. № 467 (а.с. 102, т. 1) позивач запросив у відповідача необхідні документи для укладення письмового договору на споживання електроенергії, а також для установки електролічильників в житловому фонді, який є у віданні відповідача, в строк до 01.12.08, незважаючи на той факт, що ці документи вже були отримані ним раніше.

Як встановлено п. 5.3 Правил постачальник електричної енергії за регульованим тарифом зобов'язаний надати на розгляд проект договору про постачання електричної енергії протягом 7 робочих днів для споживачів із приєднаною потужністю до 150 кВт та протягом 14 робочих днів для споживачів із приєднаною потужністю 150 кВт та більше від дати прийняття від споживача документів, зазначених у пункті 5.4 цих Правил.

Враховуючи викладене судова колегія дійшла висновку, що відповідач звертався до позивача з вимогою укласти договір та додавав необхідні документи, позивач відмовився від його укладення, тобто сам сприяв виникненню збитків. З попереднім споживачем електричної енергії - Кіровським міським комунальним підприємством "Виробниче управління житлово-комунального господарства" позивачем був укладений договір на постачання електричної енергії без встановлення приладів обліку, у такому стані майно було передано відповідачу, тобто самостійного приєднання до електричних мереж позивача відповідач не проводив, а продовжував користуватися майном, яке проводить освітлення сходових клітин будинків та забезпечує роботу ліфтів.

Слід зазначити, що відповідач вимушений був споживати електричну енергію без договору виходячи з крайньої необхідності забезпечити освітлення сходових клітин будинків та роботу ліфтів до укладення договору, та не мав права не робити цього, оскільки це суттєво порушило б права мешканців цих будинків.

Враховуючи викладене суд вважає що збитки виникли з вини самого позивача, тому не вбачає вини відповідача.

Частиною 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.97 № 575/97 встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 6.42 Правил, на який посилається позивач у апеляційній скарзі, передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Пунктом 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України передбачений такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

З урахуванням зазначених норм права, вартість недоврахованої електричної енергії є нічим іншим ніж збитки, що прямо зазначено у п. 6.42 Правил та відповідає встановленим ст. 16 Цивільного кодексу України способам захисту.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що як свідчать матеріали даної справи і суть спору між сторонами, позивач намагається стягнути вартість безпідставно набутого відповідачем майна –вартість спожитої електроенергії без укладення письмового договору. Предметом позову фактично є стягнення вартості безпідставно отриманої відповідачем електроенергії, а не стягнення грошового зобов’язання за недовраховану електроенергію, як вказує та мотивує позивач.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки,

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками,

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає, у даному ж випадку відсутня вина відповідача, тому суд першої інстанції вірно відмовив у задоволенні позову.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, рішення господарського суду Луганської області відповідає чинному законодавству і скасуванню не підлягає.

У відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України державне мито по апеляційній скарзі покладається на позивача –Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", заявника апеляційної скарги.

За згодою представників сторін у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 99, 101, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

1. Апеляційну скаргу від 08.04.09 № 01-ю/516 Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об‘єднання", м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 24.03.09 у справі № 16/265 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 24.03.09 у справі № 16/265 залишити без змін.

Відповідно ч. 3, ч. 5 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.