розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх. № 602Х/2-4) ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р. у справі № 60/22-09

за первісним позовом ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА", м. Чернігів,

до ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", м. Харків,

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – ТОВ "Велтон. Телеком", м. Харків,

про стягнення 892706,13 грн.,

за зустрічним позовом ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", м. Харків,

до ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА", м. Чернігів,

про визнання договору недійсним, -

ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення на свою користь з ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", змінена назва ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", 892706,13 грн. заборгованості за договором поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р., яка складається із: 404881,61 грн. - сума боргу з врахуванням індексу інфляції за договором поставки, яка утворилась через прострочення ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"термінів сплати внесків за товарним кредитом; 386091,81 грн. - сума боргу за договором поставки, яка утворилась внаслідок невиконання ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"вимог ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"про дострокове повернення залишку товарного кредиту; 73925,64 грн. –сума боргу зі сплати процентів за товарним кредитом за договором поставки, яка утворилась в 2009р.; 23745,15 грн. –сума штрафних процентів за договором поставки.

02.02.2009 р. ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", змінена назва ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", подало зустрічну позовну заяву (вх. №2332), в якій просило визнати недійсним договір поставки № JUА630-О-05042 від 29.07.2005р., укладений між ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"та ТОВ "ТК "Велтон.Телеком".

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р. по справі № 60/22-09 (суддя Чистякова І.О.) первісний позов ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"задоволено повністю. Стягнено з ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"на користь ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"790973,42 грн. основного боргу, 77 987,56 грн. боргу зі сплати процентів за товарним кредитом, 23745,15 грн. штрафних процентів, 8927,06 грн. витрат зі сплати державного мита, 118 грн. витрат зі сплати інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"відмовлено повністю.

ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", м. Харків, звернувся з апеляційною скаргою та доповненнями до неї, в яких просило рішення суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення по суті, посилаючись на порушення норм чинного законодавства. Апелянт вказував, що судом першої інстанції, в порушення норм процесуального права, були залишені без задоволення клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судово-бухгалтерської експертизи та клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи та його клопотання про відкладення розгляду справи та з проханням не розглядати справу без участі його представників. Апелянт вважав, що судове засідання 27.02.2009 р. відбулось за відсутності представника відповідача із проголошенням резолютивної частини рішення, що свідчить про порушення норм процесуального права та права сторони на участь у судовому засіданні.

Апелянт посилався на те, що на момент укладання договору поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005р. керівником ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", згідно з довідкою з ЄДРПОУ, був Шибанов С.В., що підтверджується довідкою з ЄДРПОУ №7124. Вищезазначений договір з боку ТОВ "ТК "Велтон.Телеком" були підписані його Головою товариства - Процюком А.Т, який відповідно до Статуту є спостережним органом. Відповідно до п. 8.11 Статуту, а саме, з метою забезпечення контролю від імені учасників товариства за діяльністю виконавчого органу товариства створюється спостережний орган - Голова товариства. Також, ст. 146 ЦК України встановлює, що зазначений орган здійснює виключно контроль за діяльністю товариства, але ні редакція Статуту ТОВ "ТК "Велтон.Телеком" на момент укладення зазначеного договору, ні законодавство не передбачає повноважень голови товариства, як спостережного органу, на укладення вищезазначеного договору поставки.

Апелянт звертав увагу на те, що всі надані позивачем накладні та акти приймання-передачі, які мають підтверджувати факт приймання обладнання, програмного забезпечення та робіт з боку відповідача, підписані не уповноваженими особами, що ставить під сумнів отримання відповідачем обладнання, послуг та робіт, сплату яких вимагає.

На думку апелянта, суд першої інстанції, в порушення зазначеної норми, прийняв до уваги акт приймання-передачі, не задовольнивши клопотання відповідача щодо призначення судової бухгалтерської експертизи з метою визначення достовірності та обсягу передачі прав та обов'язків ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"за спірними договорами до нового ТОВ "Велтон. Телеком"на підставі розподільчого балансу від 01.08.2007р.

Щодо задоволення позовних вимог в частині нарахування позивачем штрафного проценту із врахуванням 18% річних за кожний день затримки платежів у розмірі 23745,15 грн. апелянт зазначав, що не визначеність правової природи "штрафного проценту"виключає можливість його застосування до прострочених грошових зобов’язань.

Апелянт стверджував, що в господарському та цивільному кодексах України не дається поняття "товарного кредиту". Однак, вказаний вид кредиту є близький за змістом поняття, але не повністю тотожним з комерційним кредитом. Про товарний кредит згадується у п. 1.11 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Але суд першої інстанції не врахував норми чинного законодавства України, відповідно до якого проценти сплачуються за користування чужими грошовими коштами, а відповідач, відповідно до укладених договорів, не отримав ні грошові кошти, ні речі, визначені родовими ознаками. Таким чином, рішення суду в частині стягнення з відповідача процентів, передбачених ст. 536 ЦК України, прямо суперечить діючому законодавству України і тому є такими, що підлягаю скасуванню.

Щодо вимог позивача про дострокове повернення залишку товарного кредиту по договору поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005р. у розмірі 23745,15 грн., апелянт зазначав, що оскільки в договорі поставки передбачено такий вид забезпечення виконання зобов'язання, як передача майна в заставу, в зв’язку з чим застосування норм параграфа 1 та 2 глави 71 ЦК України (435-15) щодо вимоги дострокового повернення товарного кредиту є незаконним.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору у справі, подала відзив на апеляційну скаргу, в якому вважала оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009р. по даній справі законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачала, у зв’язку з чим просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Третя особа вказувала, що посилання апелянта на порушення судом першої інстанції ст. 77 ГПК України, в зв’язку з незадоволенням його клопотання є безпідставним, оскільки згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України, господарський суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених ст. 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу. За цією нормою відкладення розгляду справи здійснюється судом лише за наявності обставин, що перешкоджають вирішенню спору в даному судовому засіданні.

З врахуванням викладеного третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, вважала, що суд першої інстанції в судовому засіданні 27.02.2009р. докладно розглянув усі зазначені клопотання відповідача та прийняв рішення про їх відхилення, яке є цілком правомірним, оскільки неотримання відповідачем ухвали про відмову у задоволенні заяви про відвід судді та результатів розгляду його апеляційних скарг на ухвали суду від 20.02.2009р. не є обставинами, що зазначені у ст. 77 ГПК України, які перешкоджали розгляду справи в судовому засіданні 27.02.2009р.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, зазначала, що про засідання суду 27.02.2009р. відповідач був належним чином повідомлений, однак, в судове засідання не з'явився, доказів наявності поважних причин на підтвердження неможливості участі у справі своїх представників суду не надав. А згідно з п. 2 ч. 3 ст. 104 ГПК України, порушення норм процесуального права є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Позивач за первісним позовом вважав рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009р. по даній справі законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачав, у зв’язку з чим просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції господарського суду 01.06.2009 р. апелянт заявив клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення господарського суду Харківської області по справі № 38/119-09, а також, про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов’язаної з нею справи № 15/86 господарським судом Рівненської області.

Представники позивача по первісному позову та 3-ї особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору у справі, проти клопотань апелянта заперечували і просили залишити їх без задоволення.

Розглянувши вищенаведені клопотання апелянта, вислухавши доводи і заперечення представників сторін, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила, що зазначені клопотання задоволенню не підлягають, оскільки, на час прийняття оскаржуваного рішення, рішення господарського суду Харківської області у справі № 38/119-09 не існувало і не могло бути відомо, а ні сторонам по справі, а ні господарському суду першої інстанції, тому воно не було предметом дослідження в господарському суді першої інстанції. Господарським судом Рівненської області по справі № 15/86 порушено провадження 28.05.2009 р., тобто вже після прийняття господарським судом Харківської області оскаржуваного рішення по даній справі і про дану обставину не могло бути відомо, а ні сторонам по справі, а ні господарському суду першої інстанції, тому воно не було предметом дослідження в господарському суді першої інстанції. Крім того, апелянтом не доведено неможливість або утруднення розгляду даної справи до вирішення господарським судом Рівненської області справи № 15/86 та набрання законної сили рішення господарського суду Харківської області по справі № 38/119-09.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування норм процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду погоджується з висновками господарського суду Харківської області по даній справі, оскільки вони є обґрунтованими і такими, що базуються на нормах чинного законодавства та документах, наданих до справи.

29.07.2005 р. між ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"(продавець) та ТОВ "ТК "Велтон. Телеком", змінена назва якого ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", (покупець) було укладено договір поставки № JUA630-О-05042, відповідно до умов якого позивач за первісним позовом зобов’язався поставити відповідачу обладнання і надати послуги, а відповідач за первісним позовом повинен був здійснити оплату вартості договору у відповідності до умов фінансової угоди, наведеного у Додатку 3 до даного договору.

15.09.2005 р. позивач за первісним позовом та відповідач за первісним позовом уклали доповнення № 05-02 до договору поставки, згідно з яким загальна вартість договору поставки була зменшена до 2375949,60 грн.

14.12.2005 р. позивач за первісним позовом поставив відповідачу за первісним позовом товар на суму 1732104,00 грн., що підтверджується накладною № 041 від 13.12.2005 р., якій було отримано уповноваженою особою відповідача за первісним позовом 14.12.2005 р.

Відповідно до п. 3 додатку № 3 Фінансова угода в редакції від 15.09.2005 р. до договору відповідач за первісним позовом повинен сплатити 65% від загальної вартості договору, що становить 1544367,24 грн., вважаються товарним кредитом, який відповідач за первісним позовом повинен був сплатити позивачу за первісним позовом за рахунками, 12 рівними і послідовним платежами (надалі –внески) в сумі 128697,27 грн. кожний, перший з яких повинен бути здійснений через 12 місяців після дати, коли вартість поставленого за договором обладнання та послуг перевищить 50% загальної вартості договору. Строк оплати кожного з наступних 11 внесків становить 3 місяці після строку оплати попереднього внеску.

Таким чином, 14.12.2005р. є датою першої суттєвої поставки, яка згідно з умовами договору визначена сторонами як дата, коли вартість поставленого за договором обладнання і послуг, перевищить 50 % загальної вартості договору і саме від цієї дати відраховуються строки платежів за товарним кредитом, а терміном сплати першого внеску згідно з п. 3 додатку № 3 до договору є 14.12.2006 р.

Наступні внески за товарним кредитом відповідач за первісним позовом повинен був сплатити в наступні терміни відповідно до п. 3 Додатку № 3 до договору, а саме: 14.03.2007р. - строк сплати 2-го внеску; 14.06.2007р. - строк сплати 3-го внеску; 14.09.2007р. - строк сплати 4-го внеску; 14.12.2007р. - строк сплати 5-го внеску; 14.03.2008р. - строк сплати 6-го внеску; 16.06.2008р. - строк сплати 7-го внеску; 15.09.2008 р. - строк сплати 8-го внеску; 15.12.2008р. - строк сплати 9-го внеску; 16.03.2009р. - строк сплати 10-го внеску; 15.06.2009р. - строк сплати 11-го внеску; 14.09.2009р. - строк сплати 12-го внеску.

Вказані строки сплати були визначені позивачем за первісним позовом при розрахунку ціни позову з врахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України.

Згідно матеріалів справи відповідач за первісним позовом в порушення умов договору поставки та п. 3 додатку № 3 до нього сплатив отримане обладнання та послуги лише частково в розмірі 1603765,98 грн., а саме здійснив оплату 356392,44 грн. згідно з п. 1 додатку № 3 до договору та 475189,92 грн. згідно з п. 2 даного додатку і перші шість внесків за товарним кредитом (128697,27 грн. кожний).

Інші внески з 7-го по 9-й в порушення умов договору поставки не були сплачені відповідачем за первісним позовом.

Відповідно ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З додатку № 1 до позовної заяви вбачається, що борг відповідача за первісним позовом зі сплати внесків за товарним кредитом, строк сплати яких настав на час подання позивачем за первісним позовом позовної заяви згідно з умовами договору поставки JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р., з врахуванням інфляції за весь час прострочення становить 404881,61 грн., в т. ч. 386091,81 грн. - борг зі сплати внесків без врахування інфляції, 18789,80 грн. –сума, на яку збільшився борг зі сплати внесків за рахунок інфляції за час прострочення.

26.12.2008 р. позивач за первісним позовом звернувся з повторною вимогою про оплату прострочених платежів, яка також не була виконана відповідачем за первісним позовом.

В ч. 1 ст. 1057 ЦК України закріплено, що договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит).

Умовами договору поставки №JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. щодо товарного кредиту передбачено з однієї сторони передання відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом грошових коштів, а з іншої сторони –надання кредиту як розстрочення оплати товарів (робіт, послуг).

Враховуючи викладене, умови даного договору поставки щодо надання товарного кредиту відповідають наведеному в ЦК України (435-15) визначенню комерційного кредиту, внаслідок чого до відносин сторін в цій частині повинні застосовуватися відповідні норми законодавства щодо комерційного кредиту.

Відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК України до комерційного кредиту застосовуються положення статей 1054 - 1056 цього Кодексу, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання.

Частиною 2 ст. 1054 ЦК України визначено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору (щодо комерційного кредиту в даному випадку –договору поставки).

Згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Беручи до уваги, що інше не було встановлено договором поставки №JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. і не суперечить суті зобов’язання, яке існує між сторонами, наведені норми застосовуються і до спірних правовідносин.

Позивач, внаслідок прострочення відповідачем оплати чергових внесків по товарному кредиту за договором поставки, набув право вимагати сплати частини товарного (комерційного) кредиту, що залишилася (строк оплати якої не наступив згідно з умовами договору на момент пред’явлення відповідної вимоги) на підставі ч. 2 ст. 1050 ЦК України.

В п. 6 додатку № 3 до договору поставки №JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. зазначено, що якщо затримка будь-якого з платежів за п. п. 3-4 даної Фінансової угоди перевищує 60 днів, продавець вправі вимагати дострокового і негайного погашення всієї суми заборгованості за товарним кредитом, а затримка 7-го та 8-го внесків за товарним кредитом перевищує 60 календарних днів, внаслідок чого у позивача за первісним позовом виникло право вимагати дострокового і негайного погашення всієї суми заборгованості за товарним кредитом, зокрема тієї частини, строк сплати якої повинен був настати в майбутньому.

В зв’язку з чим, сума заборгованості за товарним кредитом становить 386091,81 грн. і складається з сум 10-го - 12-го внесків.

09.01.2009 р. позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з вимогою про погашення боргу за простроченими внесками з врахуванням інфляції за період прострочення, процентів і штрафних процентів, а також про дострокову і негайну сплату частини товарного (комерційного) кредиту, що залишилася, в сумі 386 091,81 грн.

Згідно з ч. 2 ст. 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

До цього часу вимога позивача за первісним позовом про дострокове повернення частини товарного (комерційного) кредиту, що залишилася, не виконана відповідачем.

Відповідно до ст. 536 ЦК України за користування чужими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Враховуючи, що умови договору поставки щодо надання товарного кредиту відповідають законодавчому визначенню комерційного кредиту, то з урахуванням приписів ч. 2 ст. 1057, ч. 2 ст. 1054, ст. 1048 ЦК України позивач за первісним позовом має право на отримання процентів за товарним (комерційним) кредитом.

Частиною 1 ст. 1048 ЦК України закріплено, що розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Нацбанку України.

Доповненням № 08-01 від 10.03.2008р. п. 4 додатку № 3 до договору було викладено в новій редакції, із встановленням суми процентів за товарним кредитом окремо на суму кожного з перших шести внесків.

Стосовно процентів за товарним кредитом на 7-й - 12-й внесків було зазначено, що на залишок заборгованості покупця перед продавцем за товарним кредитом нараховується кредитний процент із розрахунку 12% річних. Кількість днів користування товарним кредитом –кількість днів між датою чергового внеску і датою попереднього внеску. Проценти за товарним кредитом повинні бути оплачені в ті ж строки, що і внески, передбачені п. 3 даної фінансової угоди (внески на оплату основної суми товарного кредиту).

Відповідач за первісним позовом не сплатив не тільки чергові внески (7-й -9-й) за товарним кредитом, але і відповідні суми процентів.

Відповідно до п. 6 додатку № 3 до договору № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. відповідач за первісним позовом сплачує позивачу за первісним позовом штрафний процент за кожен день затримки платежів, що здійснюються згідно з п. п. 2-4 даної угоди. Такий штрафний процент нараховується із розрахунку 18% річних (але не більше максимальної ставки передбаченої законодавством) на прострочені суми в гривнях, із розрахунку 360 днів в році, до факту отримання оплати.

Сума штрафного проценту, який відповідач повинен сплатити у зв’язку з простроченням сплати 7-го –9-го внесків, станом на 16.01.2009 р. становила 23745,15 грн. Штрафний процент за вказаним договором обчислено у відсотках від прострочених платежів (сум несвоєчасно виконаних грошових зобов’язань), за кожен день затримки платежів (прострочення виконання).

Наведене сторонами в досліджуваному договорі визначення штрафного проценту відповідає визначенню пені в ч. 3 ст. 549 ЦК України.

П. 6 додатку № 3 Фінансова угода до договору поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. передбачено, що штрафний процент за затримку платежів, що здійснюються за товарним кредитом, нараховується до факту отримання оплати.

Викладене свідчить, що умовами договору поставки між сторонами по справі передбачено інший строк для нарахування штрафних санкцій, ніж це визначено ч. 6 ст. 232 ГК України, в зв’язку з чим вказана норма не може бути застосована при вирішенні даного спору.

Судом першої інстанції було встановлено, що штрафні проценти були нараховані позивачем за первісним позовом виходячи з їх розміру, встановленого в договорі поставки, а саме 18% річних, що є меншим від розміру подвійної облікової ставки Нацбанку України, яка діяла в період прострочення (з 30.04.2008 р. - 12% згідно з постановою Нацбанку України від 21.04.2008 р. N 107, з 16.02.2009 р. - 12% згідно з листом Нацбанку України від 16.02.2009 р. N 14-011/778-2395).

Таким чином, позивачем при розрахунку суми штрафного проценту дотримано вимоги ч. 2 ст. 343 ГК України і ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", відповідно до яких розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Нацбанку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

З врахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позивні вимоги позивача за первісним позовом в розмірі 892706,13 грн.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволені позовних вимог позивачу за зустрічним позовом з нижченаведених підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 ЦК України закріплено, що юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи.

В п. 8.1 статуту ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"визначено органи управління товариством і зазначені в даному пункті органи мають повноваження з управління товариством. Одним з таких органів за цим пунктом статуту є Голова товариства.

Згідно з пп. "ж" п. 8.3 Статуту ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"вибори Голови товариства, затвердження його прав та повноважень віднесені до компетенції зборів учасників товариства.

В п. 8.19 Статуту ТОВ "ТК "Велтон.Телеком" встановлено, що Голова товариства від імені товариства видає разові довіреності на право витрачання коштів товариства, укладення контрактів від імені товариства, взяття від імені товариства матеріальних або фінансових зобов’язань, або іншої діяльності, яка перевищує повноваження виконавчого органу –Генерального директора.

З положень Статуту ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"вбачається, що Голова товариства має повноваження на укладення будь-яких договорів (контрактів), взяття від імені товариства матеріальних або фінансових зобов’язань, як тих, що входять до компетенції Генерального директора товариства, так і тих, вчинення яких перевищує його повноваження, оскільки делегувати можна лише ті повноваження, право на здійснення яких посадова особа має сама.

Також, Голова товариства може мати додаткові повноваження за рішенням зборів учасників товариства (п. 8.24 Статуту ТОВ "ТК "Велтон.Телеком").

Посилання апелянта на рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2009 р. по справі № 38/119-09 не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення господарського суду першої інстанції, оскільки вказане рішення не набуло чинності, на час прийняття оскаржуваного рішення вказане рішення суду по справі № 38/119-09 не існувало і не могло бути відомо, а ні сторонам по справі, а ні господарському суду першої інстанції, крім того повноваження голови товариства були визначені статутом товариства, а спірний договір товариством було погоджено шляхом його часткового виконання.

Відповідно до ст. 101 ГПК України перегляд справи в апеляційній інстанції здійснюється за наявними у справі документами. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи, господарським судом першої інстанції було встановлено, що 16.12.2004 р. загальними зборами учасників ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"(протокол № 80) було вирішено, що крім повноважень, передбачених Статутом ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", Голова товариства - Процюк А.Т. має наступні додаткові повноваження: діє від імені товариства без довіреності, у тому числі: представляє інтереси товариства в усіх підприємствах, установах, організаціях як в Україні, так і за кордоном; вчиняє будь-які правочини; від імені товариства видає Виконавчому директору, директорам структурних підрозділів, у тому числі відокремлених структурних підрозділів (директорам філій), нотаріально оформлені (генеральні) довіреності;тощо.

25.11.2005 р. загальними зборами учасників відповідача (протокол № 108) Процюка А. Т. було переобрано на посаду Голови товариства на новий термін – 5 років та вирішено, що крім повноважень, передбачених статутом ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", він має такі ж додаткові повноваження як зазначено в рішенні загальних зборів учасників товариства від 16.12.2004 р. (протокол № 80).

Спірний договір і доповнення до нього було підписано Головою ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"у відповідності до покладених на нього повноважень.

Рішенням загальних зборів учасників ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"від 06.11.2007 р. (протокол № 21/2007) Процюк А. Т. був звільнений з 20.11.2007 р. з посади Голови товариства за власним бажанням, а з 21.11.2007 р. на цю посаду був обраний Бондаренко В. М.

Рішенням загальних зборів учасників ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"від 07.03.2008 р. (протокол № 1/2008) Бондаренко В. М. був звільнений з 07.03.2008 р. з посади Голови товариства за власним бажанням, а з 11.03.2008 р. на посаду Голови товариства був обраний Процюк А. Т., з покладених на нього додаткових повноважень.

Таким чином, наведені вище обставини свідчать, що Голова ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"Процюк А. Т. у відповідності зі статутом даного товариства та рішеннями загальних зборів учасників мав повноваження на вчинення будь-яких правочинів від його імені, зокрема і на укладення договору поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"було схвалено спірний договір поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. шляхом укладання доповнень до нього, та здійснено часткову оплату отриманого товару та послуг, що підтверджується банківськими виписками, копії яких надані до матеріалів справи.

Щодо посилань позивача за зустрічним позовом на невизначеність у правонаступництві за договором поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р. внаслідок того, що з ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"було виділено нову юридичну особу –ТОВ "Велтон.Телеком"слід зазначити наступне.

27.04.2007 р. загальними зборами учасників ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"(протокол № 11/2007) було вирішено, у зв’язку з економічною доцільністю, виділити з ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"нову юридичну особу у формі товариства з обмеженою відповідальністю з переданням йому як правонаступнику частини майна, прав та обов’язків відповідно до ст. 109 ЦК України.

В господарському суді першої інстанції було досліджено документи, яки були чинним на той час, і було встановлено, що 01.08.2007 р. рішенням загальних зборів учасників ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"(протокол № 15/2007) було вирішено виділити з ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"ТОВ "Велтон.Телеком", яке є правонаступником частини майна, прав та обов’язків ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"(код ЄДРПОУ 30184815) відповідно до розподільчого балансу ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", затвердженого цими зборами, та чинного законодавства України. Даним рішенням також затверджено розподільчий баланс ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", за яким частина майна, прав та обов’язків ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"переходять до правонаступника - ТОВ "Велтон.Телеком".

З наданого до матеріалів справи витягу з Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців вбачається, що ТОВ "Велтон.Телеком"було зареєстроване як юридична особа також 01.08.2007 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 107 ЦК України після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

Крім того, зі зведеного акту приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей, дебіторсько-кредиторської заборгованості, інших активів і пасивів від ТОВ "ТК "Велтон. Телеком"на ТОВ "Велтон.Телеком", актів приймання-передачі дебіторської і кредиторської заборгованості, акту приймання-передачі господарських договорів, які є додатками до зведеного акту, вбачається, що до ТОВ "Велтон.Телеком"не передавалися від ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"в процесі виділу права і обов’язки за договором поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р.

Таким чином, надані до суду документи не свідчать про те, що ТОВ "Велтон.Телеком"є правонаступником ТОВ "ТК "Велтон.Телеком" за договором поставки JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р., в якійсь його частині або повністю.

Також, вже після затвердження розподільчого балансу між ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"і ТОВ "Велтон.Телеком"позивач за зустрічним позовом здійснював сплату процентів за товарним кредитом за договором поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р., що підтверджується копіями долучених до матеріалів справи банківських виписок.

Ввказаним актом звірки та вищезазначеними діями ТОВ "ТК "Велтон.Телеком"доведено, що саме воно, а не ТОВ "Велтон.Телеком", є зобов’язаним перед ТОВ "ЛТ ЧЕЗАРА"за договором поставки № JUA630-О-05042 від 29.07.2005 р.

На підставі викладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р. у справі № 60/22-09 прийняте у відповідності до норм чинного законодавства та матеріалів справи і підстави для його скасування відсутні, у зв’язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Заперечення викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими і не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

Клопотання ТОВ "ВОСТОК ТЕЛЕКОМ", м. Харків, заявлені 01.06 2009 р., про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення господарського суду Харківської області по справі № 38/119-09, та про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов’язаної з нею справи № 15/86 господарським судом Рівненської області, залишити без задоволення.