Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив призначити судову будівельно-технічну експертизу, після висновку якої розглянути справу по суті.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.03.2009р. апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства "Трест Міськбуд-4" прийнята до розгляду.

Ухвалою від 07.04.2009р. розгляд справи було відкладено до 22.04.2009р.

Відповідно до розпорядження в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2009р. склад судової колегії було змінено та доручено здійснення апеляційного провадження у справі № 8/13 колегії суддів у складі: головуючий суддя – Сотніков С.В., судді: Дзюбко П.О., Євсіков О.О.

22.04.2009р. в судовому засіданні оголошено перерву до 05.05.2009р.

Відповідно до розпорядження Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2009р. склад судової колегії було змінено та доручено здійснення апеляційного провадження у справі № 8/13 колегії суддів у складі: головуючий суддя – Сотніков С.В., судді: Дзюбко П.О., Дикунська С.Я.

05.05.2009р. в судовому засіданні оголошено перерву до 19.05.2009р.

В судовому засіданні позивачем надано відзив, в якому він заперечив доводи апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

19.05.2009р. в судовому засіданні оголошено перерву до 26.05.2009р.

В судовому засіданні представники відповідача уточнили вимоги апеляційної скарги та просили скасувати рішення суду першої інстанції від 20.02.2009р., прийняти нове рішення про відмову в позові.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.03.2007р. між Відкритим акціонерним товариством "Трест Міськбуд-4" - генпідрядник та ТОВ "Шатро" - субпідрядник укладено Договір субпідряду на виконання будівельно-монтажних робіт на будівництві житлового будинку на перетині проспекту Паладіна і вул. Жовтневої (далі – Договір субпідряду), відповідно до умов якого генпідрядник доручив, а субпідрядник прийняв на себе зобов'язання по виконанню комплексу робіт по влаштуванню монолітних залізобетонних конструкцій та монтажу збірних залізобетонних елементів об'єкту у відповідності з ПКД і умовами цього договору, а генпідрядник зобов'язався прийняти влаштовані у відповідності з проектом конструкції і виконані роботи та оплатити їх.

Пунктом 2.1 Договору субпідряду визначена орієнтовна вартість робіт на суму 600000,00 грн. і уточнюється згідно оформлених актів приймання виконаних робіт по формі КБ-2в і довідок про вартість виконаних робіт по формі КБ-3.

Згідно п. 4.2 Договору субпідряду субпідрядник до 15-го і до 27-го числа звітного місяця представляє генпідряднику акти приймання виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 і повідомляє генпідрядника про готовність виконаних робіт і влаштованих конструкцій до здачі і приймання їх генпідрядником в натурі на об’єкті.

Генпідрядник протягом трьох днів організовує приймання виконаних робіт і влаштованих конструкцій на об'єкті у відповідності з умовою п. 3.2.6 цього договору і підписує представлені субпідрядником документи при відсутності зауважень до фактично виконаних робіт по обсягам та якості із сторони генпідрядника, технагляду замовника або інших контролюючих органів. В разі наявності таких зауважень акти виконаних робіт не оформляються до усунення цих зауважень (п.4.3 та п.4.4 договору).

Згідно з п. 4.5 Договору субпідряду оформлені акти приймання виконаних робіт являються основним документом для проведення розрахунків. Односторонні виправлення в оформлених актах не допускаються і не мають юридичної сили.

Відповідно до п. 5.1 Договору субпідряду оплата субпідряднику за виконані роботи на об'єкті проводиться генпідрядником на підставі оформлених актів приймання виконаних робіт по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт по формі КБ-3, актів здачі-приймання влаштованих конструкцій в натурі, оформлених і підписаних повноваженими представниками сторін.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач виконав, а відповідач прийняв будівельні роботи по Договору субпідряду на загальну суму 185374,08 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) за грудень 2007р. на суму 37851,16 грн., за грудень 2007р. на суму 102798,68 грн., за лютий 2008р. на суму 55964,00 грн., за лютий 2008р. на суму 7980,00 грн., за лютий 2008р. на суму 360,00 грн. та акти виконаних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2007р. на суму 37851,16 грн., за грудень 2007р. на суму 102798,68 грн., за лютий 2008р. на суму 55964,00 грн., за лютий 2008р. на суму 7980,00 грн., за лютий 2008р. на суму 360,00 грн.

Відповідно до п. 5.2 Договору субпідряду перерахування коштів оплати виконаних робіт на розрахунковий рахунок субпідрядника проводить генпідрядник в строк не пізніше 3-х банківських днів з часу одержання генпідрядником коштів оплати виконаних робіт від замовника, але не пізніше 20-го числа місяця, слідуючого за звітним.

Згідно Акту звіряння розрахунків станом на 01.05.2008р. заборгованість відповідача перед позивачем становить 185374,08 грн.

Доказів на підтвердження сплати заборгованості в розмірі 185374,08 грн. відповідач ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надав.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Застосування господарських санкцій до суб'єкта, який порушив зобов'язання, не звільняє цього суб'єкта від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання.

Частиною 7 зазначеної статті Господарського кодексу України (436-15) встановлено, що не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 837 ЦК України передбачає за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов’язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов’язку (абз. 1 ч. 2).

Замовник і субпідрядник не мають права пред’являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом (абз. 2 ч. 2).

Статтею 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з п. 5.6 Договору субпідряду, як гарантія виконання субпідрядником своїх зобов'язань по договору генпідрядник затримує оплату 10 відсотків вартості виконаних робіт до остаточного завершення і здачі субпідрядником виконаних конструкцій по кожному поверху окремо згідно п. 3.2.6 цього договору.

Частинами 1, 2, 3 статті 853 ЦК України передбачено, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У відповідності до положень ст. 882 ЦК України Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача на виявлені недоліки у виконаній позивачем роботі, що згідно п. 5.6 Договору субпідряду дає йому право утримати оплату виконаних робіт в розмірі 145709,00 грн., оскільки, як зазначалось вище, відповідач прийняв виконані позивачем роботи без претензій та зауважень, що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт по формі КБ-3 та актами виконаних підрядних робіт по формі КБ-2в та актом звіряння взаєморозрахунків станом на 01.05.2008р., що позбавляє його права на застосування п. 5.6 Договору субпідряду.

Отже, на час прийняття рішення судом першої інстанції заборгованість відповідача перед позивачем становить 185374,08 грн., що не спростовано останнім, а за таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 185374,08 грн. основної заборгованості.

Крім того, відповідно до ст. 886 ЦК України у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Згідно з п. 6.5 Договору субпідряду, у випадку порушення генпідрядником передбачених договором строків перерахування платежів за виконані роботи по вині генпідрядника (п. 5.2 даного договору), генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі 0,3 відсотка несплаченої суми за кожен день прострочки.

Враховуючи те, що відповідач порушив строки оплати виконаних робіт, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду вимога позивача про стягнення з відповідача пені за піврічний період з 20.03.2008р. по 18.09.2008р. (183 дні) в сумі 101770,36 грн. підлягає задоволенню.

Разом з тим, частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині стягнення інфляційних нарахувань на суму основної заборгованості в сумі 10751,70 грн. за період прострочення сплати заборгованості з 20.03.2008р. по 20.09.2008р. підлягають задоволенню.

Також позивачем заявлено вимогу про стягнення витрат на оренду опалубки в розмірі 31251,18 грн., яку субпідрядник змушений був орендувати при виконанні робіт за Договором субпідряду, що підтверджується договором № 412 від 20.11.2007р., який укладений між ТОВ "Eс Джі Бі Україна" та ТОВ "Шатро".

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Додатку № 4 до Договору субпідряду, субпідрядник за свої кошти орендує опалубку, вартість якої з перевезенням підлягає компенсації генпідрядником у актах виконаних робіт починаючи з листопада 2007р і складає вартість компенсації за одиницю виміру 106,48 грн. з ПДВ та враховуючи вартість одного метра кубічного влаштування монолітних залізобетонних конструкцій каркасу житлового будинку 380,00 грн. з ПДВ (додаток № 3 до Договору субпідряду), то з урахуванням компенсації на оренду опалубки вартість одного метра кубічного влаштування монолітних залізобетонних конструкцій складає 486,48 грн. з ПДВ.

За таких обставин, судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що вартість орендної плати за опалубку включена в суму основного боргу згідно акту звірки взаєморозрахунків, а тому не підлягає стягненню окремо, що виключає задоволення позову в цій частині.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Апелянтом не надано беззаперечних доказів на підтвердження тих доводів, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Згідно ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2009р. у даній справі відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи, прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.