Товариство з обмеженою відповідальністю "Нодест" (далі за текстом – позивач за первісним позовом, ТОВ "Нодест") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" (далі за текстом – відповідач за первісним позовом, ТОВ "Фірма "Фавор") про стягнення 63 300, 00 грн. боргу.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов’язань по оплаті робіт з розробки, виготовлення, поставки та монтажу обладнання, виконаних згідно з договорами № 015/08 від 14.04.2008 року та № 016/08 від 15.04.2008 року.

Відповідач за первісним позовом заперечував проти позову, просив відмовити позивачу в задоволенні його вимог у повному обсязі з огляду на неналежне виконання позивачем обов’язків за договором, що спричинило відповідачу збитки.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем за первісним позовом заявлено зустрічний позов про відшкодування збитків для його сумісного розгляду з первісним позовом.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем за зустрічним позовом неналежно виконані роботи за договорами № 015/08 від 14.04.2008 року та № 016/08 від 15.04.2008 року, що спричинило позивачу за зустрічним позовом збитки у сумі 40 941, 80 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.12.2008 року прийнято до розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву ТОВ "Фірма "Фавор" до ТОВ "Нодест" про відшкодування збитків

Позивач за первісним позовом заперечував проти зустрічного позову за мотивів безпідставності вимог позивача за зустрічним позовом.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 18.02.2009 року у справі №54/133 позов ТОВ "Нодест" задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Фірма "Фавор" 63300, 00 грн. боргу, 633, 00 грн. державного мита та 118, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У зустрічному позові ТОВ "Фірма "Фавор" відмовлено повністю. Судові витрати за зустрічним позовом покладено на ТОВ "Фірма "Фавор".

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач за зустрічним позовом ТОВ "Фірма "Фавор" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2009 року у справі №54/133, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Нодест" до ТОВ "Фірма "Фавор" залишити без задоволення, зустрічний позов ТОВ "Фірма "Фавор" до ТОВ "Нодест" задовольнити в повному об’ємі, судові витрати покласти на ТОВ "Нодест".

Підставою для скасування рішення суду відповідач за первісним позовом зазначив неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність викладених у рішенні висновків обставинам справи, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2009 року апеляційну скаргу ТОВ "Фірма "Фавор" прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 30.04.2009 року.

Згідно з розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2009 року змінено склад колегії суддів.

29.04.2009 року представником ТОВ "Нодест" через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано письмові заперечення на апеляційну скаргу ТОВ "Фірма "Фавор".

30.04.2009 року в судовому засіданні представником ТОВ "Фавор" подано клопотання про долучення до матеріалів справи листа Південного вузла поштового зв’язку №38/310-440 від 28.03.09 року, яке судом задоволено.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у зв’язку з необхідністю надання письмових пояснень ТОВ Нодест", колегією суддів ухвалою від 30.04.2009 року розгляд справи було відкладено на 21.05.2009 року.

Згідно з розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2009 року було змінено склад колегії суддів.

Представником позивача за первісним позовом в судовому засіданні 21.05.2009 року було подано додаткові заперечення на апеляційну скаргу.

Представник відповідача за первісним позовом в судових засіданнях апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду м.Києва від 18.02.2009 року у справі №54/133, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Нодест" до ТОВ "Фірма "Фавор" залишити без задоволення, зустрічний позов ТОВ "Фірма "Фавор" до ТОВ "Нодест" задовольнити в повному об’ємі, судові витрати покласти на ТОВ "Нодест".

Представники позивача за первісним позовом в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечували проти доводів відповідача за первісним позовом, викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2009 року у справі № 54/133.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) та представників позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги та заперечення, для господарського суду не є обов"язковими.

Господарським судом м.Києва встановлено, що 14.04.2008 року між ТОВ "Нодест" та ТОВ "Фірма "Фавор" було укладено договір № 015/08, за умовами якого відповідач за первісним позовом, як замовник, доручає, а позивач за первісним позовом, як виконавець, приймає на себе виконання робіт з розробки, виготовлення, поставки та монтажу універсальної пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої установки (УПО-3,0) продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів, а також прокладку, монтаж сигнальних та електрокабелів до установки та модуля розчинення на місці їх експлуатації (п. 1.1 Договору).

Вартість обладнання визначена пунктом 2.1 Договору і згідно з погодженим сторонами кошторисом (додаток № 1 до Договору) становить 524 000, 00 грн. Також сторонами відповідно до п. 1.2 Договору було розроблено та погоджено технічне завдання на виготовлення обладнання.

Згідно п. 3.2 Договору обладнання передається замовнику згідно акту виконання робіт.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Господарським судом м. Києва встановлено, що за видатковою накладною №РН-000013 від 15.08.2008 року позивач за первісним позовом передав відповідачу обладнання, передбачене договором № 015/08 від 14.04.2008 року. Від відповідача обладнання було прийняте Тараненко Б.М. за довіреністю серії ЯНД №891902.

Відповідно до п.3.1 договору №015/08 розрахунки виконуються поетапно, згідно плану-графіку виконання робіт (додаток №2 до цього Договору): 1-й етап - 50% від вартості договору; 2-й етап 30% від вартості Договору; 3-й етап -20% кінцевий розрахунок.

Пунктом 3.2 Договору визначено, що продукція передається замовнику (відповідачу за первісним позовом) згідно акту виконаних робіт.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що надана позивачем видаткова накладна №РН-0000013 від 15.08.2008 року про отримання ТОВ "Фірма "Фавор" пастеризаційно – охолоджувальної установки УПО-3,0 та універсального модуля розчинення сухих компонентів на суму 524 000,00 грн. не може бути належним доказом виконання в повному обсязі позивачем за первісним позовом своїх зобов"язань за договором №015/08 від 14.04.2008 року, оскільки з додатку № 1 до зазначеного договору вбачається, що до загального кошторису по даному договору, окрім витрат на виготовлення агрегатів, входили також монтажно-зварювальні, електромонтажні, пусконалагоджувальні роботи та навчання виробничого персоналу.

Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідач за первісним позовом повинен повністю оплатити вартість обладнання до 08.08.2008 року, прийнявши до уваги додаток №2 до Договору, поданий позивачем за первісним позовом, відповідно до якого відповідач за первісним позовом повинен сплачувати вартість обладнання у три етапи:

1-й етап – 26.05.2008 року у розмірі 50% вартості Договору;

2-й етап – 04.07.2008 року у розмірі 30% вартості Договору;

3-й етап – 08.08.2008 року у розмірі 20% вартості Договору.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на те, що поданий позивачем за первісним позовом додаток №2 до Договору не містить погодження строків оплати з ТОВ "Фірма "Фавор", про що неодноразово зазначалось відповідачем за первісним позовом у запереченнях на позов та у судових засіданнях першої інстанції.

На підтримання своїх заперечень відповідачем за первісним позовом ТОВ "Фірма "Фавор" було подано затверджений відповідачем за первісним позовом та погоджений сторонами, узгоджений з ТОВ "Нодест" додаток №2 до Договору, відповідно до якого ТОВ "Фірма "Фавор" повинна внести авансовий платіж №1 в період з 19 по 21 травня 2008 року, 2-й та відповідно 3-й етап - кінцевий розрахунок визначеним додатком між сторонами не узгоджувались.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач за первісним позовом частково оплатив поставлене за договором №015/08 обладнання на загальну суму 480 700, 00 грн., а також 01.07.2008 року сплатив 19 140,00 грн. відповідно до додаткової угоди до цього ж договору, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями з відміткою банку про їх виконання.

Сума боргу, не сплачена відповідачем за первісним позовом за договором №015/08 становить 43300,00 грн.

Одночасно судом вірно встановлено, що проплата відбувалась у відповідності з графіком фактичного виконання робіт, а не у відповідності до календарного плану.

Згідно календарного плану завершення робіт (додаток №2 до договору, поданий відповідачем за первісним позовом), передача технічної документації та підписання акту приймання цих робіт повинні були відбутися 29.08.2008 року.

Судом першої інстанції безпідставно не було прийнято до уваги заперечення відповідача за первісним позовом щодо виникнення у нього обов"язку остаточної оплати виконаних робіт тільки після їх прийняття, оскільки умовами договору та додатку до нього встановлено не попередню, а поетапну оплату виконаних робіт.

Отже, вимоги позивача за первісним позовом про сплату авансу у відповідності до ч.2 ст. 854 ЦК України є безпідставними та необґрунтованими.

15.04.2008 року між сторонами було також укладено договір №016/08, за умовами якого відповідач за первісним позовом, як замовник, доручає, а позивач за первісним позовом, як виконавець, приймає на себе виконання робіт з монтажу та обв’язці (підведення інженерних мереж та комунікацій) до універсальної пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої установки (УПО-3,0) продуктивністю 3т/час та універсального модуля розчинення сухих компонентів (МРСК), а саме:

- підведення мереженої питної води;

- підведення магістралі крижаної води оборотного постачання;

- підведення мереженого теплоносія;

- монтаж трубопроводів подачі основного теплоносія від котла РТЕ-60;

- монтаж трубопроводів відведення та каналізації;

- монтаж технологічних трубопроводів термічної витримки;

- монтаж технологічних трубопроводів до сепаратора;

- монтаж технологічних трубопроводів до гомогенізатора;

- монтаж технологічних трубопроводів до панелів ЗПК7, ЗПК8, ЗПК12.

Загальна вартість продукції визначена п. 2.1 договору і згідно з додатком №1 до договору становить 40 000, 00 грн.

Відповідно до п. 3.1 договору №016/08 розрахунки виконуються поетапно, згідно плану-графіку виконаних робіт: 1-й етап – 50% від вартості Договору, 2-й етап - 30% від вартості Договору, 3-й етап – 20% - кінцевий розрахунок.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що продукція передається замовнику згідно акту виконання робіт.

Поданий позивачем за первісним позовом додаток №2 до зазначеного Договору не затверджений відповідачем за первісним позовом та не містить погодження будь - яких строків оплати робіт з ТОВ "Фірма "Фавор".

08.08.2008 року відповідач за первісним позовом частково оплатив виконані роботи, перерахувавши позивачеві за первісним позовом 20000,00 грн. платіжним дорученням №64, копія якого знаходиться в матеріалах справи.

Відповідно до ч.1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Спірними договорами (п.3.1 договору №015/08 від 14.04.2008 року та п.3.1 договору № 016/08 від 15.04.2008 року) передбачено проведення кінцевого розрахунку після повної здачі робіт.

Станом на 29.08.2008 року повна здача робіт за вказаними договорами проведена не була, не були підписані сторонами і акти виконаних робіт.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов"язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Протягом вересня-жовтня 2008 року відповідач за зустрічним позовом передачі належним чином виконаних робіт не здійснював, що підтверджується неодноразовим зверненням позивача за зустрічним позовом до ТОВ "Нодест" з письмовими претензіями (листи №143 від 03.09.2008року, №149 від 18.09.2008 року, № 158 від 14.10.2008 року).

Листом від 10.11.2008 року за вих. №098/08 позивач за первісним позовом ТОВ "Нодест" повідомив відповідача за первісним позовом ТОВ "Фавор" про те, що вказане в договорах обладнання буде введено в експлуатацію тільки після досягнення сторонами узгодженості, а саме підписання і передача позивачу актів виконаних робіт по Договорам, акту введення вищевказаного обладнання в експлуатацію та перерахування заборгованості в сумі 63300 грн. (т.1 а.с.108).

Статтею 8 Закону України "Про молоко та молочні продукти" передбачено вимоги, згідно яких технологічне обладнання, супутні матеріали та транспортні засоби, в яких перевозяться і зберігаються молоко, молочна сировина та молочні продукти, повинні виготовлятися з матеріалів, дозволених центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я для використання за цільовим призначенням і контакту з харчовими продуктами.

Відтак, позивач за первісним позовом повинен був надати ТОВ "Фавор" відповідні сертифікати на використані матеріали, висновки державної санітарно-епідеміологічної служби на змонтоване обладнання та відповідні інструкції, схеми, тощо.

Стаття 861 Цивільного кодексу України встановлює обов'язок підрядника передати інформацію замовникові.

Підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Висновок суду першої інстанції щодо надсилання позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом актів виконаних робіт за договором листом від 26.09.2008 року вих. № 088/08 є необґрунтованим, оскільки з його змісту не вбачається наявність будь - яких додатків та переліку документів, що надсилаються.

Тільки 24 жовтня 2008 року ТОВ "Нодест" пред'явило для підписання акти виконаних робіт від 23.10.2008 року. Після ознайомлення з наданою документацією відповідачем за первісним позовом було надіслано позивачу за первісним позовом 05.11.2008 року письмові зауваження з приводу відсутності сертифікатів, висновків державної санітарно-епідеміологічної служби на використане обладнання, чітких пояснень щодо управління процесами, невідповідності позначень в таблицях і схемах змонтованому обладнанню.

Листом від 06.11.2008 року №096/08 позивач за первісним позовом рекомендував відповідачеві за первісним позовом самому внести корективи в надану ним документацію шляхом виправлень, змін параметрів, позначень, але особисто таких корекцій не зробив.

Лише супровідним листом №099/08 від 13.11.2008 року ТОВ "Нодест" на адресу позивача за зустрічним позовом направило пакет документів та ЗІП - комплект, котрі були отримані ним 17.11.2008 року, що не заперечується відповідачем за зустрічним позовом в своєму відзиві на зустрічну позовну заяву.

За домовленістю сторін установку у пробному режимі було запущено в дію 01.09.2008 року за умови усунення позивачем недоробок та недоліків у терміни, передбачені умовами договору та підготовки установки до здачі в експлуатацію.

Листами від 05.11.2008 року №168 та від 07.11.2008 року №170 відповідач за первісним позовом повідомив виконавця робіт - позивача за первісним позовом про зафіксовані збої у роботі пастеризаційної установки та у роботі програмного забезпечення 5-6 листопада 2008 року.

10.11.2008 року в аварійному стані була зупинена робота усього устаткування.

Відповідно до акту спеціаліста, що знаходиться в матеріалах справи, в програмне забезпечення пастеризаційно-охолоджувальної установки та змішувача, працівниками позивача за первісним позовом були введені обмеження, внаслідок яких, у визначений ними час, робота всього обладнання припинялась.

Позивачем за первісним позовом не було вжито заходів по відновленню роботи устаткування, а дефекти програмного забезпечення, встановленого позивачем за первісним позовом, ускладнювали подальшу його експлуатацію.

В зв'язку з заміною програмного забезпечення та відновленням роботи устаткування, ТОВ "Фавор" понесло витрати, пов'язані з оплатою виконаних робіт. Так позивачем за зустрічним позовом укладено договір №1011/08 від 10.11.2008 року з ТОВ "Інформаційні системи бізнесу" на суму 25 000,02 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами виконаних робіт та платіжним дорученням.

Статтею 852 Цивільного кодексу України передбачено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків або виправити їх за свій рахунок з правом відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

В даному випадку позивач за первісним позовом навмисно знищив результат своєї роботи і без заміни програмного забезпечення, подальша робота даного устаткування була неможливою.

24.11.2008 року відповідачем за первісним позовом було направлено позивачу за первісним позовом лист про розірвання перерахованих вище договорів та відмову в оплаті залишку боргу.

Відповідно до статі 224 ГК України (436-15) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків (ст. 225 Господарського кодексу України).

Згідно діючого законодавства України збитки підлягають відшкодуванню особою, яка їх заподіяла за умови, що дії цієї особи були неправомірними, між ними і збитками є безпосередній причинний зв’язок та є вина зазначеної особи.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно статті 218 ГК України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Як встановлено комісією відповідача за первісним позовом, в результаті збоїв в роботі промислового комп'ютера, що мало місце о 9 год.40 хв. 06 листопада 2008 року, було вироблено сметану 20% жирності в кількості 980 (дев'ятсот вісімдесят ) кг, що не відповідала вимогам стандартів і підлягала лише для використання на корм тваринам.

Розрахунок збитків по акту від 07.11.2008 року складає 12 700 (дванадцять тисяч сімсот) грн. 80 коп.

09 листопада 2008 року о 24-й годині в результаті збоїв в роботі комп'ютера та повного зупинення виробничого устаткування прийшло в негідність 1 600 кг сметани та втрачено 500 кг вершків (вилились в каналізацію).

Згідно з розрахунком збитки відповідача за первісним позовом від цього, відповідно складають: 20 736 (двадцять тисяч сімсот тридцять шість) грн. 00 коп. та 7 505 (сім тисяч п'ятсот п'ять) грн. 00 коп.

Загальна сума збитків, нанесених відповідачу за первісним позовом, неналежним функціонуванням програмного забезпечення та аварійним зупиненням роботи пастеризаційної установки складає 40 941, 80 грн.

Посилання суду першої інстанції на положення ст. 856 Цивільного кодексу України, яка передбачає, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника - є невмотивованими.

Судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що дана стаття передбачає притримання результату роботи, майна, матеріалів, що знаходяться у підрядника, а не знищення такого результату, чи приведення такого результату в негідність, що уже переданий замовнику.

Саме причиною збоїв у роботі програмного забезпечення процесу виробництва та повного зупинення такого процесу стало блокування комп"ютерної програми з боку позивача за первісним позовом.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем за первісним позовом не були надані суду належні та допустимі докази на підтвердження своїх позовних вимог.

Колегія суддів дійшла висновку про безпідставність первісних позовних вимог щодо стягнення заборгованості за неналежне виконання відповідачем за первісним позовом зобов’язань по оплаті робіт з розробки, виготовлення, поставки та монтажу обладнання, виконаних згідно з договорами № 015/08 від 14.04.2008 року та № 016/08 від 15.04.2008 року.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при прийнятті рішення від 18.02.2009 року по справі №54/133 було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні господарського суду, не відповідають обставинам справи, судом невірно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга ТОВ "Фірма "Фавор" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2009 року по справі №54/133 підлягає скасуванню в повному обсязі з прийняттям відповідно до вимог пункту 2 статті 103 Господарського процесуального кодексу України нового рішення про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову повністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України з позивача за первісним позовом ТОВ "Нодест" на користь відповідача за первісним позовом, одночасно позивача за зустрічним позовом ТОВ "Фірма"Фавор" підлягає стягненню 409,42 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 521, 21 грн. державного мита за подачу апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 49, 75, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2009 року у справі № 54/133 скасувати і прийняти нове рішення.

3. В первісному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" про стягнення 63 300, 00 грн. боргу відмовити повністю.

4. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" про відшкодування збитків у сумі 40 941, 80 грн. задовольнити повністю.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" (01021, м. Київ, Грушевського, 28/2, оф. 43, ЄДРПОУ 34239610, р/р 2600651722 в "Райффайзен банк Аваль" м. Києва, МФО 380805, або з будь-яких рахунків, виявлених під час виконавчого провадження) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" (03170, м. Київ, вул. Тулузи, 5, ЄДРПОУ 21505980, р/р 2600033013100 в КРФ ВАТ КБ "Хрещатик", МФО 300830) 40 941 (сорок тисяч дев’ятсот сорок одна) грн. 80 коп. збитків, 409 (чотириста дев’ять) грн. 42 коп. державного мита, 118 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 521 (п’ятсот двадцять одна) грн. 21 коп. державного мита за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

7. Матеріали справи №54/133 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.