Закрите акціонерне товариство "ІТМ" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо –комерційна фірма "ЛУКІС", в якому просило зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" встановити холодильне устаткування, таке, щоб відповідало тим вимогам, які були подрібни ЗАТ "ІТМ", та були надані у комерційній пропозиції № 1 - 23/06/08 і яке би забезпечувало необхідний температурний режим камер № 5 і №3 - 18 С - 20 С градусів; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" на користь ЗАТ "ІТМ " пеню сумі 45 486,86 грн. згідно договору № 8 від 27 червня 2008 року; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" на користь ЗАТ "ІТМ" пеню в сумі 33 169,44 грн. згідно договору № 10 від 24 липня 2008 року, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" на користь ЗАТ "ІТМ" витрати на проведення обстеження холодильного устаткування у сумі 3000,00 грн., стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" на користь ЗАТ "ІТМ" витрати, сплачені банку за отримання кредиту у сумі 5376,17 грн., стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" на користь ЗАТ "ІТМ" витрати за надання юридичних послуг у сумі 8703,24 грн., стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" на користь ЗАТ "ІТМ" судові витрати.

Під час розгляду справи від позивача надходили чисельні уточнення до позову, відповідно до останнього від 05.02.2009 року позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість у сумі 179 136, 07 грн. –пеню за договорами постачання та монтажу холодильного обладнання від 27.06.2008 року № 8-27/06/08, від 24.07.2008 року № 10-24/07/08, затрати на проведення обстеження холодильного устаткування, витрати, сплачені банку за отримання кредиту, витрати за надання юридичних послуг, судові витрати.

Відповідач позов не визнав з підстав, викладених у відзиві на позов та додаткових запереченнях.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03 квітня 2009 року по справі №13/162-08-4704 (суддя Панченко О.Л.) в позові відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Закрите акціонерне товариство "ІТМ" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 03 квітня 2009 року по справі №13/162-08-4704, прийняти нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо –комерційна фірма "ЛУКІС" пеню в сумі 86 115,9 грн. згідно договору № 8-27/06/08 від 27.06.2008 року, пеню в сумі 75 940, 76 грн. згідно договору № 10-24/07/08, від 24.07.2008 року, витрати на проведення обстеження холодильного устаткування в сумі 3000,00 грн., витрати, сплачені банку за отримання кредиту в сумі 5376, 17 грн., витрати за надання юридичних послуг в сумі 8703, 24 грн., судові витрати.

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що суд не повністю з’ясував обставини, що мають значення для справи та порушив норми матеріального та процесуального права.

Відповідач не скористався своїм правом надання відзиву на апеляційну скаргу позивача.

Від відповідача, представник якого з’явився до суду із запізненням, після оголошення вступної та резолютивної частині постанови та закриття судового засідання, ніякого клопотання не надходило.

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать поштове повідомлення та телефонограма, а матеріали справи дають можливість розглянути справу у відсутності представника відповідача, а тим паче, що в ухвалі суду апеляційної інстанції від 30.04.2009 року про прийняття апеляційної скарги до провадження, було зазначено, що незабезпечення сторонами в судове засідання своїх представників не буде перешкоджати розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представника позивача, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, при здійснені господарської діяльності ЗАТ "ІТМ" було необхідно змінити старе холодильне устаткування, яке вже не забезпечувало зберігання харчів, на нове, та встановити холодильне устаткування, яке б забезпечувало зберігання харчів у великому об'ємі, у жаркий період року.

В зв'язку із чим ЗАТ "ІТМ" звернулося до декількох підприємств, які здійснювали постачання та монтаж холодильного устаткування та комплектуючих до нього. Всім підприємствам були надані вимоги, яким повинно було відповідати холодильне устаткування.

Підприємствам пропонувалось підібрати холодильного устаткування, яке би забезпечувало у жаркий період року температуру –18С - 20С градусів. У адресу ЗАТ "ІТМ" стали надходити комерційні пропозиції від підприємств на постачання та монтаж холодильного устаткування та комплектуючих до нього, але технічні характеристики, які пропонували більшість підприємств не відповідали тим вимогам, які були подрібни ЗАТ "ІТМ" - 18С - 20С градусів.

23 червня 2008 року на адресу ЗАТ "ІТМ" від ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" надійшла комерційна пропозиція № 1-23/06/08, в якій були визначені технічні характеристики холодильного устаткування, які відповідали тим вимогам, які були подрібни ЗАТ "ІТМ". ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" зобов'язувалось підібрати та встановити холодильне устаткування, яке б забезпечувало у жаркий період року температуру мінус 18С градусів.

На підставі комерційної пропозиції № 1 - 23/06/08 ЗАТ "ІТМ" уклало з ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" договір № 8-27/06/08 від 27.06.08 року на поставку і монтаж холодильного устаткування камери № 5.

Згідно договору № 8-27/06/08 вартість продукції складала 81220,80 грн. в т.ч. ПДВ 20% 13 536,80 грн. та виконання монтажних робіт 7 104,00 грн. в т.ч. ПДВ 20% 1 184,00 грн.

На виконанні умов договору № 8-27/06/08 ЗАТ "ІТМ" повинно було провести передоплату у розмірі 50% від повної вартості продукції на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ"ЛУКІС" в строк до 04.07.2008 року, а залишкову вартість продукції у розмірі 50% сплатити перед отриманням продукції.

Передоплату у розмірі 30% вартості за виконання монтажних робіт у розмірі 2 131,20 грн. в т.ч. ПДВ 20% 355,20 грн. ЗАТ "ІТМ" повинно було сплатити на рахунок Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" після отримання продукції.

70% вартості за виконання монтажних робіт у розмірі 4972,80грн. в т.ч. ПДВ 20% 828,80 грн. ЗАТ "ІТМ" повинно було сплатити на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" після підписання акту виконаних робіт.

А Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у термін до 25.07.2008 року зобов'язувалось здійснити монтаж холодильного устаткування та комплектуючих до нього, та у термін 12 місяців гарантувало якість і справну роботу продукції.

18 липня 2008 року ЗАТ "ІТМ" сплатило 81 220,80 грн. за всю продукцію у повному обсягу на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС", платіжне доручення № 272 від 18.07.2008 року.

Також ЗАТ "ІТМ" сплатило 7 104,00 грн. за виконання монтажних робіт у повному обсязі на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС", платіжне доручення № 296 від 29.07.2008 року.

Коли роботи по встановленню холодильного устаткування камери № 5 підходили до завершення ЗАТ "ІТМ" уклало з ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" ще один договір № 10-24/07/08 від 27.06.08 року на поставку і монтаж холодильного устаткування другої камери № 3 .

Згідно договору вартість продукції складала 87 288,00 грн. в т.ч. ПДВ 20% 14 548,00 грн. та виконання монтажних робіт 7 104,00 грн в т.ч. ПДВ 20% 1 184,00 грн.

У виконанні умов договору ЗАТ "ІТМ" повинно було провести передоплату у розмірі повної вартості продукції на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" в строк до 25.07.2008 року.

А Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у термін до 15.08.2008 року зобов'язувалось здійснити монтаж холодильного устаткування та комплектуючих до нього, та у термін 12 місяців гарантувало якість і справну роботу продукції.

01 серпня 2008 року ЗАТ "ІТМ" сплатило останню частину 36 540 грн. за всю продукцію у повному обсязі на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС", платіжне доручення № 303 від 01.08.2008 року.

01 серпня 2008 року холодильне устаткування камери № 5 було включено, але воно не надавало ту температуру, яка була потрібна - 18С - 20С градусів. Вказана температура була необхідна для зберігання коштовних харчив, коли на вулиці температура була + 35С + 40С. Холодильне устаткування камери № 5, згідно журналу контролю температури камер ЗАТ "ІТМ", саму нижчу температуру - мінус 13,2С градусів надало 11.08.2008 року, а у останні дні серпня місяця 2008 року температура була –мінус 8С - 13С градусів.

Незважаючи на чисельні звернення позивача ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" не змогло зробити так, щоб холодильне устаткування камери № 5 надавало температуру, яка була потрібна –мінус 18С - 20С градусів.

ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" направляло на адресу ЗАТ "ІТМ" листи, вказуючи різноманітні причини неможливості нормальної робот камери № 5, але після усунення ЗАТ "ІТМ" всіх вказаних недоліків камера № 5 так і не надала потрібну температуру – мінус 18С - 20С градусів.

Всі зупинки холодильного устаткування камери № 5 були зафіксовані належним чином - 06.09.2008 року, 15.09.2008 року, 19.09.2008 року, 20.09.2008 року, 07.10.2008 року 20.10.2008 року. На усі зупинки холодильного устаткування камери № 5 викликався представник відповідача, складався акт або доповідалось Голові правління ЗАТ "ІТМ" у доповідних записках.

ЗАТ "ІТМ" на протязі тривалого часу зверталося до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" виконати умови договору № 8-27/06/08 від 27.06.08 року, виконати монтаж холодильного устаткування камери № 5 у термін до 25.07.2008 року, а також виконати умови договору № 10-24/07/08 від 24.07.2008 року, виконати монтаж холодильного устаткування камери № 3 у термін до 15.08.2008 року та забезпечити необхідний температурний режим холодильного устаткування камери № 5 і камери №3 –мінус 18С-20С градусів.

Але Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" не виконало умови договорів № 8-27/06/08 від 27.06.08 року і № 10-24/07/08 від 24.07.2008 року не підібрало потрібне вимогам ЗАТ "ІТМ" холодильне устаткування і не провело монтаж холодильного устаткування у встановлений договорами термін, не забезпечило необхідний температурний режим холодильного устаткування камер № 5 і №3 –мінус 18С-20С градусів.

Незважаючи на неодноразові усні та письмові переговори, відповідачем не було прийнято жодних заходів по виконанню умов договору і підписанню приймально-здавального акту, на установку і монтаж холодильного устаткування згідно договорів.

Як свідчать матеріали справи, на даний час холодильне устаткування, встановлене Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у камерах № 5, № 3, не може експлуатуватися, так як воно не забезпечує ту температуру, яка потрібна для зберігання харчив.

22.08.2008 року у адресу ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" був направлений лист - претензія за вих. № 32 з вимогами повернути помилково перераховані грошові кошти за устаткування по п\д № 285 від 25.07.08 в сумі –43 644,00 грн.; п\д № 303 від 01.08.08 в сумі- 36 540,00 грн. Всього за холодильне устаткування –80 184,00 грн.;

А також одночасно відшкодувати понесені витрати по встановленому устаткуванню згідно договору № 8-27/06/08 від 27.06.08 року (на поставку та монтаж холодильного устаткування) недоотриманий прибуток через невчасні виконання умов Договору в сумі 30 000,00 грн., пеню згідно п.5.2. даного договору, витрати по електроенергії.

Але ЗАТ "ІТМ" не отримало відповіді на лист-претензію, а вимоги вказані у листі претензії залишені без задоволення.

Відповідно до ч.1. ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.2. ст. 20 Господарського кодексу України, кожен суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав та законних інтересів.

В зв'язку з вищезазначеним ЗАТ "ІТМ" звернулось до суду за захистом своїх прав.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції помилково не прийняв до уваги те, що холодильне обладнання повинно було відповідати тим характеристикам, які зазначені в комерційній пропозиції № 1-23/06/08, та які забезпечували би необхідний позивачу температурний режим камер №№ 3, 5, а саме – мінус 18С -20С градусів. Посилання господарського суду на те, що відповідно до п. 8.1 договорів постачання та монтажу холодильного обладнання від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008 року № 10-24/07/08 після підписання цих договорів усі попередні переговори за ними, листування, попередні угоди та протоколи про наміри з питань, що так чи інакше стосуються цих договорів, втрачають юридичну силу також є помилковим з огляду на наступне.

В зв'язку з тим, що ЗАТ "ІТМ" не знало і не могло знати, яке обладнання необхідно встановити в холодильних камерах, при заміні старого холодильного устаткування, яке вже не забезпечувало зберігання харчів, на нове, воно звернулося до декількох підприємств, які здійсняли постачання та монтаж холодильного устаткування та комплектуючих до нього. Усім підприємствам були надані вимоги, яким повинно було відповідати холодильне устаткування.

Згідно комерційної пропозиції № 1-23/06/08 ТОВ "ВКФ "ЛУКІС", підібрало холодильне устаткування, компресорне-конденсаторній агрегат на базі компресора фірми "ВІТZЕR" LH-124/4ТS-8.2, воздухоохолоджувач фірми "Coedhart" ССD 43407, і яке повинно було забезпечувати температурний режим мінус 18С - 20С градусів, а отже саме дана пропозиція була підставою укладання договорів на постачання та монтаж холодильного обладнання. Пункт 8.1 договорів постачання та монтажу холодильного обладнання від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008 року № 10-24/07/08 не спростовує підстав укладання вищезазначених договорів та умов, на яких вони укладалися, оскільки укладання договорів постачання та монтажу холодильного обладнання на інших умовах для позивача не мало жодного сенсу.

Тому у договорах від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008р. № 10-24/07/08 не було зазначено про температурний режим, але у додатках №1 було перелічено, яке холодильне устаткування буде встановлено.

Згідно п.8.5. договорів постачання та монтажу холодильного обладнання від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008 року № 10-24/07/08 усі правовідносини, що витікають із виконанням умов даних договорів і не врегульовані ними, регламентуються нормами чинного законодавства України.

Відповідно до ст. 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам, але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам, зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов'язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.

В комерційній пропозиції № 1-23/06/08, а потім в додатках № 1 було перелічено обладнання, яке повинно було забезпечувати необхідні температурні умови, а саме мінус 18С градусів. А тому твердження суду першої інстанції про те, що вищезазначеними договорами не передбачено, що температура в холодильних камерах повинна дорівнювати мінус 18 С - 20 С градусів є хибним.

ЗАТ "ІТМ" звернулось до Академії холоду з проханням обслідувати холодильне устаткування, яке було встановлено Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у камері № 5.

ЗАТ "ІТМ" уклало з Академією холоду договір на проведення обстеження. У своєму акті обстеження (експертизи) холодильних камер на ЗАТ "ІТМ" від 26.09.2008 року спеціалісти зробили висновок, що холодильне устаткування встановлене в камері № 5 не може забезпечити потрібну температуру мінус 18С - 20С градусів. Для забезпечення потрібної температурі необхідно потужність холодильного устаткування камери № 5 збільшити на 30%. А отже обладнання, вказане у специфікації договору не відповідало виставленим умовам, а отже і умовам вищезазначених договорів.

Суд помилково прийняв до уваги посилання відповідача про те, що він повністю виконав всі обов'язки згідно договорів від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008 року № 10-24/07/08, а саме поставив та встановив належне холодильне устаткування.

Згідно п.4.1. договорів ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" гарантувало на протязі 12 місяців якісну та справну роботу холодильного устаткування камери № 5 та камери № 3. Але як вбачається із матеріалів справи холодильне устаткування камери № 5 з моменту його включення працювало у ненормальному режимі, компресор не відключався як треба при досягненні необхідної температури, а працював постійно, але і тоді він не забезпечував необхідну температуру - 18С - 20С градусів. Із-за постійної роботи компресора електродвигун компресора перегрівався, у зв'язку з чим холодильне устаткування камери № 5 зупинялось.

Своє невиконання умов договорів Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" пояснювало різними причинами: кабель не підключений, необхідно відрегулювати цикл відтайки; охолодити холодильну камеру; погано проведена ізоляція, не встановлено козирок, погано виконані підготовчі роботи. Всі зазначені недоліки позивачем ліквідувалися, про що свідчать наявні в матеріалах справи чисельні платіжні дорученні про оплату додаткових робіт та обладнання, але обладнання так і не почало працювати належним чином.

Згідно акту проведеної з представником ТОВ "ВКФ "ЛУКІС" перевірки теплоізоляція камери № 5 відповідала тим вимогам, які вказували перед установкою холодильного устаткування камери № 5, а розміри камери № 5 фактично менші ніж вказано у комерційної пропозиції № 1 - 23/06/08. У комерційної пропозиції № 1 - 23/06/08 розміри вказані 6,0 м х 12,0 м х 4,5 м, а фактично розміри камери № 5 6,0 м х 12,0 м х 4,0 м.

Відповідно до ч.1 ст. 527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 545 ЦК України, прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

Відповідно до ч.8 ст. 193 ГК України, управнена сторона, приймаючи виконання господарського зобов'язання, на вимогу зобов'язаної сторони повинна видати письмове посвідчення виконання зобов'язання повністю або його частини.

У відповідності з пунктами 1, 2 ст. 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Загальні вимоги до оформлення документів, що фіксують виконання зобов'язань, містяться не тільки в ГК та ЦК України (435-15) (ст.92, ч.1 ст. 218, ст.ст. 527 та 882 та ін.), а навіть в ГПК України (1798-12) (ст.34), а також у Положенні про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженому наказом Міністерства фінансів України за № 88 від 24 травня 1995 (z0168-95) року.

Відповідно п. 9.2 дія договорів від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008 року № 10-24/07/08 закінчується в момент підписання сторонами акту виконаних робіт, що гарантує відсутність взаємних претензій.

Таким чином, у випадку, якщо в законодавстві та в договорі чітко визначені документи, які повинні бути видані у виконання зобов'язання, то без їх оформлення договір не можна вважати виконаним.

При встановленні та перевірці холодильне устаткування у камерах № 5, № 3, обладнання постійно виходило із строю.

У теперішній час холодильне устаткування, встановлене Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у камерах № 5, № 3, не може експлуатуватися, так як воно не передано по акту виконаних робіт, на холодильне обладнання відсутні паспорта документація електричні схеми, і воно не забезпечує ту температуру мінус 18С -20С градусів, яка потрібна для зберігання харчів. Усі вимоги забезпечити справну роботу холодильного устаткування Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКФ"ЛУКІС" ігноруються, з приводу цього, як свідчать матеріали справи, позивачем не було підписано ні накладних ні актів виконаних робіт.

Враховуючи вищевикладене судова колегія доходить до висновку, що твердження суду першої інстанції про те, що акт обстеження (експертизи) холодильних камер на ЗАТ "ІТМ" від 26.09.2008 року свідчить про здійснення відповідачем монтажу холодильного обладнання, а отже і виконання належним чином умов зазначених договорів без підписання актів виконаних робіт, є хибним.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що не дивлячись на неодноразові усні та письмові переговори, Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" не були прийняті ніякі належні заходи по виконанню умов договору і підписанню приймально-здавальних актів на передачу холодильного устаткування камер № 5, № 3 ЗАТ "ІТМ" згідно договорів.

Згідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов’язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч.2 ст. 193 ГК України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Сторона, яка порушила господарські відносини, не виконало або неналежне виконало господарські зобов'язання, повинна відшкодувати збиток, другій стороні (ст. ст. 623, 624 ЦК України ст.ст. 224, 225 ГК України).

Частиною 1 ст. 6 ЦК України передбачено, що захист цивільних прав здійснюється зокрема шляхом стягнення з особи, яка порушила право, завданих збитків.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, під збитками розуміють втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливе лише при наявності наступних умов: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

- шкідливого результату такої поведінки (шкоди);

- причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою;

- вини особи, яка заподіяла шкоду.

Тобто, для стягнення збитків позивач повинен довести факт заподіяння шкоди, розмір завданих збитків, причинно-наслідковий зв'язок між заподіяною шкодою і зазначеними збитками.

Обов'язок доказати наявність збитків, їх розмір, а також підтвердити їх документально покладається на кредитора, відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Докази, надані позивачем та наявні у матеріалах справи, підтверджують причинно-наслідковий зв'язок між діями відповідача та сумами, які позивач просить стягнути як збитки.

Відповідно до ст. 614 Цивільного кодексу України боржник відшкодовує кредиторові збитки, завдані в разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань лише за наявності вини.

Для виконання своїх обов'язків згідно договору № 8-27/06/08 від 27 червня 2008 року ЗАТ "ІТМ" було вимушено 17 липня 2008 року отримати кредит у АБ "Південний", для розрахунку з ТОВ "ВКФ "ЛУКІС". Кредит повинен був бути повернутий у банк 17 вересня 2008 року.

ЗАТ "ІТМ" планувало встановити холодильне устаткування та за рахунок надання даного холодильного устаткування у оренду повернути кредит у термін договору.

Але у зв'язку з тим що холодильне устаткування не було належним чином встановлено, то ЗАТ "ІТМ" не виконало свої зобов'язання по кредитному договору та не повернуло кредит у встановлений термін 17 вересня 2008 року.

Таким чином ЗАТ "ІТМ" згідно меморіальних ордерів № 11793 від 18 липня 2008 року № 7379 від 21 липня 2008 року, № 7610 від 25 липня 2008 року, № 14762 від 28 липня 2008 року, № 6440 від 29 липня 2008 року, № 7774 від 01 серпня 2008 рок, № 18461 від 31 липня 2008 року, № 4061 від 20 серпня 2008 року, № 13908 від 29 серпня 2008 року, № 2027 від 18 вересня 2008 року сплатило банку "Південний" - 5 376,17 грн.

Про вищезазначене свідчать і акти про перевірку цільового використання ресурсів по кредитному договору № 394/1 від 17.07.2008 року, які датуються 19.09.2008 року та 05.03.2009 року.

З наданих позивачем копій документів вбачається, що необхідність в отриманні кредитних коштів виникла саме внаслідок необхідності укладання спірних договорів, а збитки були понесені саме в результаті недбалих дій відповідача.

Також ЗАТ "ІТМ" звернулось до Академії холоду, з проханням обслідувати холодильне устаткування, яке було встановлено Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у камері № 5, оскільки останнім не визнавався факт встановлення неналежного обладнання та той факт, що встановлене обладнання не працює належним чином та не надає необхідну температуру.

ЗАТ "ІТМ" уклало з Академією холоду договір на проведення обстеження (експертизи) холодильних камер на ЗАТ "ІТМ" на суму 3000,00 грн.

Про вищезазначене свідчить наявний в матеріалах справи договір № 08/16 на створення (передачу) науково –технічної продукції (НТП) та проведення науково –технічної експертизи від 08.09.2008 року, Додаток № 2 (протокол узгодження договірної ціни НТП), акт обстеження (експертизи) холодильних камер на ЗАТ "ІТМ" від 26.09.2008 року.

Для представництва інтересів ЗАТ "ІТМ" у суді позивач склав договір, про надання юридичних послуг із Заруцьким В.М. на суму 10 % від ціни позову, що складає 8 703,24 грн. Про даний факт також свідчить наявний в матеріалах справи договір про надання юридичних послуг від 01.10.2008 року та платіжне доручення № 458 від 04.11.2008 року.

Суд першої інстанції також у своєму рішенні не взяв до уваги п. 5.2. договорів постачання та монтажу холодильного обладнання від 27.06.2008 року № 8-27/06/08 та від 24.07.2008 року № 10-24/07/08.

Частиною 1 ст. 6 ЦК України передбачено, що захист цивільних прав здійснюється зокрема шляхом стягнення з особи, яка порушила право завданих збитків, а у випадках, передбачених законом або договором –неустойки (штрафу, пені).

У відповідності з приписами ст. 546 ЦК України виконання зобов’язань може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до п.п. 1, 3. ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежного виконаного зобов’язання.

Пунктом 1,2 ст. 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно договору № 8-27/06/08 від 27.06.08 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у разі не виконання умов договору повинно сплатити пеню у розмири 0,5% від вартості продукції за кожний день прострочки. 0,5% від 88 324,00 грн. (81220,80 грн. + 7104,00 грн.) складає 441,62 грн. Холодильне устаткування камери № 5, згідно договору № 8-27/06/08 від 27.06.08 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" повинно було встановити до 25.07.2008 року . На момент розгляду даної справи у суді першої інстанції холодильне устаткування камери № 5 по приймально-здатному акту не було передано.

Пеня з 25.07.2008 року по 20 січня 2009 року складає 441,62грн. х 195 діб = 86 115,9 грн.

Згідно договору № 10-24/07/08 від 24.07.2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" у разі невиконання умов договору повинно сплатити пеню у розмири 0,5% від вартості продукції за кожний день прострочки. 0,5% від 87288,00 грн. складає 436,44 грн. Холодильне устаткування камери № 3 згідно договору № 10-27/06/08 від 24.07.08 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" повинно було встановити до 15.08.2008 року. На момент розгляду даної справи у суді першої інстанції холодильне устаткування камери № 3 по приймально-здатному акту не було передано. Пеня з 15.08.2008 року по 20 січня 2009 року складає 436,44грн. х 174 діб = 75 940,76 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ"ЛУКІС" повинно виконати умови договорів № 8-27/06/08 від 27.06.08 року та № 10-24/07/08 від 24.07.2008 року, встановити ЗАТ "ІТМ" холодильне устаткування, яке би відповідало тим характеристикам, які були вказані ними у комерційній пропозиції № 1 - 23/06/08 та які потрібні були ЗАТ "ІТМ", щоб воно забезпечувало необхідний температурний режим камер № 5 і №3 - мінус 18С - 20С градусів.

Таким чином судова колегія доходить до висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ЛУКІС" за порушення умов п.5.2 договорів повинно сплатити пеню у розмірі 86 115,9 грн. згідно договору № 8-27/06/08 від 27.06.08 року та пеню у розмірі 75 940,76 грн. згідно договору № 10-24/07/08 від 24.07.2008 року.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до приписів ст. 22 ГПК України сторони повинні добросовісно користуватися наданими їм правами у процесі доказування, а отже самостійно визначати та подавати докази для обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Згідно вимог ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідачем не було надано доказів, які б свідчили про належне виконання ним своїх обов'язків згідно спірних договорів.

Таким чином судова колегія доходить до висновку, що в процесі розгляду справи відповідачем не було доведено належним чином своєї правової позиції та не було надано документальних доказів, які б спростували позовні вимоги позивача у будь якій частині.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Аналізуючи висновки, зроблені місцевим господарським судом при ухваленні рішення, колегія суддів дійшла до переконання про те, що висновки суду першої інстанції не повністю відповідають обставинам справи та в деяких випадках засновані на припущеннях.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного суду України, що викладені в п.1 Постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення (v0011700-76) ", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 104 ГПК України, підставою для скасування рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.2 ст. 104 ГПК України, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Отже, рішення господарського суду Одеської області від 03 квітня 2009 року у справі № 13/162-08-4704 прийняте без належного з'ясування і доведеності всіх обставин у справі, з явною невідповідністю висновків, викладених у рішенні, з дійсними обставинами справи, а також з порушеннями норм матеріального права.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду - скасуванню, а позов задоволенню.

На підставі ст.ст. 44- 46, ст. 49 ГПК України судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103- 105 ГПК України, апеляційний господарський суд,-

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "ІТМ", м. Одеса, на рішення господарського суду Одеської області від 03 квітня 2009 року у справі № 13/162-08-4704 задовольнити.

Рішення господарського суду скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо – комерційна фірма "ЛУКІС" (65074, м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 94, кв. 21, р/р № 26000311226101 у АБ "Південний" м. Одеса, МФО 328209, код ЄДРПОУ 34443442) на користь Закритого акціонерного товариства "ІТМ" (65031, м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 9, р/р 26003315192 в АБ "Південний", МФО 328209, код ЄДРПОУ 31506221) пеню в сумі 86115 (вісімдесят шість тисяч сто п'ятнадцять) грн. 09 (дев'ять) коп., пеню в сумі 75940 (сімдесят п'ять тисяч дев'ятсот сорок) грн. 76 (сімдесят шість) коп., затрати на проведення обстеження холодильного устаткування в сумі 3000 (три тисячі) грн., витрати сплачені банку за отримання кредиту в сумі 5376 (п'ять тисяч триста сімдесят шість) грн. 17 (сімнадцять) коп., витрати за надання юридичних послуг в сумі 8703 (вісім тисяч сімсот три) грн. 24 (двадцять чотири) коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо – комерційна фірма "ЛУКІС" (65074, м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 94, кв. 21, р/р № 26000311226101 у АБ "Південний" м. Одеса, МФО 328209, код ЄДРПОУ 34443442) на користь Закритого акціонерного товариства "ІТМ" (65031, м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 9, р/р 26003315192 в АБ "Південний", МФО 328209, код ЄДРПОУ 31506221) витрати на державне мито у сумі 1791 (тисяча сімсот дев'яносто одна ) грн. 36 (тридцять шість) коп., 118 (сто вісімнадцять) грн. 00 коп., - за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, витрати на держмито за розгляд апеляційної скарги у сумі 895 (вісімсот дев'яносто п'ять) грн. 68 (шістдесят вісім) коп.