- відмовлено у задоволенні первісного позову Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (далі по тексту –ВАТ "Луганськгаз"), м.Луганськ до Малого приватного підприємства "Єременко і К" (далі по тексту –МПП "Єременко і К"), м.Лисичанськ Луганської області, про визнання недійсною передачу відповідачем результатів робіт за договорами будівельного підряду від 22.02.2005 та від 20.08.2005 на суму 206250 грн. 00 коп., про скасування акту прийому-передачі робіт від 29.12.2006, про стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 74540 грн. 60 коп., як різницю між вартістю виконаних робіт за договорами будівельного підряду від 22.02.2005 та від 20.08.2005 та сумою сплачених позивачем, у якості попередньої оплати, грошових коштів та стягнення 9274 грн. 19 коп. неповернутих грошових коштів за неодержані лісопиломатеріали;

- задоволено зустрічний позов МПП "Єременко і К" до ВАТ "Луганськгаз", стягнуто з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом заборгованість в сумі 48989 грн. 00 коп. за договорами підряду від 22.02.2005 та від 20.08.2005.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову з посиланням на статтю 16 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України (435-15) ), статтю 20 Господарського кодексу України (далі по тексту – ГК України (436-15) ) мотивоване неправильним обранням позивачем за первісним позовом способу захисту прав за вимогою про визнання недійсною передачу результатів робіт за договорами підряду. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення грошових коштів в сумі 74540 грн. 60 коп. суд послався на вирок Лисичанського міського суду у справі № 1-241/2007 за обвинуваченням Горобця С.Ю., проаналізувавши який господарський суд дійшов висновку, що при розгляді кримінальної справи судом встановлено, що відповідачем за зустрічним позовом виготовлено та поставлено позивачу 150 віконних блоків на суму 206250 грн. 00 коп. по договору підряду від 20.02.2005, у зв’язку з чим, з огляду на правила статті 35 ГПК України, зазначений факт не потребує доведенню і свідчить про відсутність суми переплати за договорами будівельного підряду від 22.02.2005 та від 20.08.2005.

Підставою для відмови у задоволенні вимог про стягнення 9274 грн. 19 коп. суд вказав відсутність факту порушення прав позивача, оскільки правовідносини сторін в цій частині виникли не з договору, грошові кошти були перераховані на підставі рахунків відповідача за первісним позовом у якості передплати на поставку пиломатеріалів, а тому позивач відповідно до правил статті 530 ЦК України повинен вимагати виконання зобов’язання з передачі у власність пиломатеріалів, а оскільки така вимога не пред’являлась не було і порушення зобов’язання відповідачем за зустрічним позовом.

Рішення суду в частині задоволення зустрічного позову з посиланням на статті 525, 526 ЦК України мотивоване доведеністю матеріалами справи факту заборгованості відповідача за зустрічним позовом по договору підряду від 22.02.2005 в сумі 250 грн. 00 коп. та в сумі 48739 грн. 00 коп. по договору підряду від 20.08.2005.

ВАТ "Луганськгаз" - позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) не погодилось з прийнятим рішенням і подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати, у зв’язку з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і постановити нове рішення, яким задовольнити вимоги первісного позову і відмовити у задоволенні зустрічного.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує наступне.

Господарський суд неправильно застосував статтю 35 ГПК України і як наслідок дійшов невірного висновку щодо встановлення Лисичанським міським судом при розгляді кримінальної справи факту виготовлення відповідачем та передачі позивачу за первісним позовом 150 вікон за договором підряду від 22.02.2005. Відповідно до вироку судом встановлено особу, яка давала хабаря (директор МПП "Єременко і К" Єременко І.Я.) та особу яка його отримала (начальник Лисичанського МУЕГГ Горобець С. Ю.), встановлено, що акт від 29.12.2006 був підписаний цими особами 25.01.2007 за обставини отримання хабара. Тобто, судом, що розглядав кримінальну справу, встановлено ким вчинено злочин та за яких обставин, і саме ці питання не потребують доказуванню.

Питання щодо кількості виготовлених та переданих вікон від одного суб’єкта господарювання до іншого не було предметом дослідження Лисичанського міського суду. Дані про 150 вікон, що містяться у спірному акті, є недостовірними та спростовуються експертним висновком та протоколом огляду місця події від 08.02.2007, що складений прокуратурою та УБОЗ м.Лисичанська, відповідно до яких кількість нових вікон в адмінбудівлі за адресою: м.Лисичанськ, вул.О.Дундича, 22 становить 102, при загальній кількості всіх вікон, що знаходяться в приміщеннях Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (Лисичанське МУЕГГ) -151. Позивачем було заявлено клопотання від 14.01.2009 про витребування від Лисичанського міського суду документів кримінальної справи №1-241/2007, а саме копій протоколу огляду місця події та експертного висновку для підтвердження позовних вимог. Проте, судом було безпідставно відмовлено в задоволені даного клопотання.

Суд, також, не взяв до уваги ту обставину, що відразу, на наступний день, після підписання спірного акту від 29.12.2006, Лисичанське МУЕГГ видало наказ по управлінню №62 від 26.01.2007 про неприйняття до виконання цього акту та негайно надіслало на адресу МПП "Єременко і К" лист № 66 від 26.01.2007, у якому повідомило про свою незгоду у зв’язку з його підписанням. Суд необґрунтовано відхилив доводи позивача за первісним позовом, що по договору підряду від 22.02.2005 відповідач за первісним позовом окрім виготовлення 102 вікон також виконав за цим договором роботи з установлення 62 вікон в новозбудованій частині адмінбудівлі. На підтвердження цього факту були надані наступні докази:

- рішення господарського суду від 24.07.2008 у справі №5/67пн, яке підтверджує встановлення відповідачем вікон в адмінбудівлі за договором від 22.02.2005;

- лист №157 від 10.10.2008, який підтверджує факт встановлення вікон за договором від 22.02.2005;

- претензія Лисичанського МУЕГГ з доказами її отримання Єременко І.Я., яким власноручно зроблені записи на претензії про усунення недоліків по встановленим вікнам;

- додаткова угода від 16.11.2006 до договору підряду від 22.02.2005, яка свідчить про факт встановлення відповідачем вікон.

Договір від 22.02.2005 та договір від 20.08.2005 є взаємопов’язаними договорами. Загальним для них є спільний об'єкт виконання робіт: адмінбудівля за адресою: м. Лисичанськ, вул.О.Дундича, 22, в якій відповідачем за первісним позовом встановлено 102 вікна.

Висновок суду про перерахування 206000 грн. 00 коп. по договору підряду від 22.02.2005 не відповідає обставинам справи, оскільки 50000 грн. 00 коп. з цієї суми були перераховані платіжним дорученням № 931 від 26.10.2005 у якості авансового платежу на виконання договору підряду від 20.08.2005. Предметом цього договору є демонтаж та встановлення вікон в адмінбудівлі за адресою: м. Лисичанськ, вул.О.Дундича, 22 і ніяк не виготовлення 40 вікон, як це пояснює у зустрічному позові МПП "Єременко і К". В тексті договору немає зазначення кількості вікон. Не передбачає цей договір також зобов"язання виготовити чи продати вікна. Доказом того, що ці 40 вікон вже оплачені позивачем є претензія МПП "Єременко і К" № 6 від 05.10.2007 на суму 7555грн. 00 коп., в ній відповідач заявляє вимогу про оплату 250 грн. 00 коп. за договором від 22.02.2005, а за договором від 20.08.2005 заявляє вимогу про оплату тільки вартості виконаних робіт у сумі 7305 грн. 00 коп., тим самим фактично визнає що вартість виготовлення 40 вікон позивачем оплачена. Цей доказ суд, також, залишив поза увагою.

МПП "Єременко і К" - відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з’ясування місцевим судом обставин справи, апеляційний господарський суд

22.02.2005 між МПП "Єременко і К" - відповідачем за первісним позовом і Лисичанським міжрайонним управлінням по експлуатації газового господарства - структурним підрозділом ВАТ "Луганськгаз" - позивача у справі, був укладений договір підряду б/н (далі по тексту –Договір 1), за умовами якого, відповідач за первісним позовом, за договором підрядник, зобов’язався виконати за завданням Лисичанського МУЕГГ, за договором замовника, виготовлення віконних блоків, здати результати робіт замовнику, а замовник зобов’язався прийняти результати робіт та оплатити їх вартість (а.с. 6-9, т. 1).

Згідно пункту 1.2 договору ціна роботи, що підлягає виконанню визначається кошторисом, який є додатком до договору, і становить 206250 грн. 00 коп. (з розрахунку 150х1375).

Окремі етапи робіт, строки їх завершення визначаються додатком до договору, який є невід’ємною його частиною.

Пунктом 2.2 договору передбачено надання підряднику авансу у сумі 65000 грн. 00 коп. протягом 20 днів після підписання договору. Кінцевий розрахунок здійснюється після здачі робіт підрядником за умови, що робота виконана належним чином і в узгоджені строки.

Порядок прийомки робіт встановлений розділом 4 договору, зокрема, пунктом 4.1 встановлено, що замовник зобов'язаний в строки та в порядку, передбаченому даним договором підряду, за участю підрядника оглянути та прийняти виконану роботу (її результат) за актом приймання - передачі (додаток № 4 до договору).

Передбачені цим договором додатки № 1-4, у тому числі кошторис, в матеріалах справи відсутні, згідно пояснень сторін ними не складались і не підписувались.

Також між сторонами було укладено договір підряду б/н від 20.08.2005 (далі по тексту –Договір 2) згідно якого підрядник, відповідач за первісним позовом, зобов'язується виконати за завданням замовника, позивач за первісним позовом, демонтаж та установку віконних блоків, здати результат роботи замовнику, а замовник зобов'язується прийняти результат роботи та оплатити його (а. с. 10 –12, т. 1).

Відповідно до пункту 2.1 Договору 2 ціна роботи, що підлягає виконанню, встановлюється у кошторису, що надається підрядником (Додаток № 3 до даного договору) та складає 61148 грн. 00 коп.

Кінцевий розрахунок, відповідно до пункту 2.2 Договору 2 здійснюється після кінцевої здачі робіт підрядником замовнику.

Договором 2 встановлений порядок приймання робіт аналогічний порядку приймання робіт по Договору 1.

Додатки №№ 1-4 Договору 2 також суду не подані, за поясненням сторін ними не складались та не підписувались.

Договори прийняті сторонами до виконання.

Позивач за первісним позовом перерахував на поточний рахунок відповідача за первісним позовом 206000 грн. 00 коп., у тому числі: 100000 грн. 00 коп. платіжним дорученням № 323 від 02.03.2005 - призначення платежу виготовлення віконних рам згідно договору від 22.02.2005; 50000 грн. 00 коп. платіжним дорученням № 931 від 26.10.2005 - призначення платежу передоплата за вікна згідно рахунку № 156 від 19.10.2005; 56000 грн. 00 коп. платіжним дорученням № 959 від 02.11.2005 - призначення платежу передплата за комплект кріплень згідно рахунку № 157 від 21.10.2005 (а. с. 102, 103, 106, т. 1).

Рахунок № 157 від 21.10.2005 матеріалах справи відсутній. Рахунок № 156 від 19.10.2005 пред’явлений відповідачем за первісним позовом на здійснення доплати на суму 106000 грн. 00 коп. за вікна на "новую пристройку" у кількості 160 по ціні 662 грн. 50 коп. (а. с. 147, т. 1).

На підтвердження виконання договорів підряду сторонами складені і підписані наступні акти приймання виконаних робіт:

акт приймання виконаних робіт від 29.09.2005, за змістом якого підрядником на виконання Договору 2 виконано, а замовником прийнято роботи на суму 20222 грн. 00 коп., з якої 17380 грн. 63 коп. - вартість 17 віконних блоків по ціні 1022 грн. 39 коп. кожний (а. с. 36, т. 1);

акт приймання виконаних робіт за лютий 2006, за змістом якого підрядником на виконання Договору 2 виконано, а замовником прийнято роботи на суму 28517 грн. 00 коп., з якої 23515 грн. 37 коп. - вартість 23 віконних блоків по ціні 1022 грн. 39 коп. кожний (а. с. 37, т. 1);

акт від 29.12.2006 за змістом якого підрядник здав, а замовник прийняв вікна дерев’яні з двохкамерним склопакетом у кількості 150 штук по ціні 1375 грн. на загальну суму 206250 грн. 00 коп. по закінченому будівництвом об’єкту за адресою: м. Лисичанськ, вул.О.Дундича, буд.22, адмінбудівля Лисичанського МУЕГГ (а. с. 16, т. 1).

26.01.2007 Лисичанське МУЕГГ надіслано на адресу МПП "Єременко і К" лист за № 66, в якому повідомлено, що акт від 29.12.2006, підписаний 25.01.2007, не приймається до виконання і вважається недійсним (а. с. 30 - 32, т. 1).

25.09.2008 Лисичанське МУЕГГ надіслало МПП "Єременко і К" претензію за № 642 з вимогами:

- надати належним чином оформлений акт форми 2 на встановлення 62 віконних блоки на суму 85250 грн. 00 коп. (62х1375 грн. 00 коп.);

- повернути грошові кошти в сумі 81285 грн. 19 коп., з огляду на невиконання зобов’язаннь по виготовленню і встановленню 48 віконних блоків (а. с. 15, т. 1).

06.11.2008 ВАТ "Луганськгаз" в особі філії Лисичанського МУЕГГ подало позов у господарський суд Луганської області до МПП "Єременко і К" з наступними вимогами:

- визнати недійсною передачу МПП "Єременко і К" результатів робіт Лисичанському МУЕГГ ВАТ "Луганськгаз" за договорами будівельного підряду без номерів від 22.02.2005 та 20.08.2005 на суму 206250 грн. та відповідно скасувати акт від 29.12.2006;

- стягнути з МПП "Єременко і К" па користь Лисичанського МУЕГГ ВАТ "Луганськгаз" 74540 грн. 60 коп., як різницю між вартістю виконаних робіт за договорами будівельного підряду без номерів від 22.02.2005 та 20.08.2005 та сумою сплачених позивачем, у якості попередньої оплати, грошових коштів;

- стягнути з МПП "Єременко і К" на користь Лисичанського МУЕГГ ВАТ "Луганськгаз" 9274 грн. 19 коп. неповернутих грошових коштів за непоставлені лісопиломатеріали за договором купівлі-продажу (з урахуванням заяви позивача №857 від 27.11.2008 про внесення змін до позовної .заяви та заяви про збільшення позовних вимог № 144 від 30.01.2009) (а. с. 2, 57, т. 1, а. с. 5 - 8, т. 2).

На обгрунтування первісного позову позивач вказав наступне.

В порушення договірних зобов’язань відповідачем було виготовлено та встановлено замість 150 вікон 102 вікна, з них 40 встановлено в адмінбудівлі та 62 вікна –в добудованій частині адмінбудівлі, а 48 вікон взагалі не виготовлено та не передано. Даний факт також підтверджується експертним висновком № 53 від 17.04.2007 (а. с.12 –13, т. 2), де вказано, що в будівлях позивача за первісним позовом є 151 вікно, замінено на нові 102 віконних блоки.

Відповідач за первісним позовом не виконав договірних зобов’язань щодо передачі результату підрядних робіт по виготовленню та встановленню вікон з оформленням акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на 62 вікна.

Акт приймання виконаних робіт від 29.12.2006, який був підписаний начальником позивача за первісним позовом Горобцем С.Ю., не може бути належним доказом передачі результатів робіт та оспорюється, оскільки був підписаний Горобцем С.Ю. за хабар від Єрьоменка І.Я. у розмірі 70000 грн. в обмін на підписання акту, який містить недостовірні дані щодо обсягів та вартості робіт.

Доказом неналежного виконання відповідачем за первісним позовом Договору 1 є акт від 10.12.2008 про кількість вікон та їх комплектність, що складений із залученням незалежних осіб, згідно якого виготовлено та встановлено 102 вікна. Крім того, на 62 вікнах відсутні відливи, що визнає сам відповідач у листі № 125 від 12.12.2008.

16.12.2008 МПП "Єременко і К" подано зустрічний позов до ВАТ "Луганськгаз" в особі філії Лисичанського МУЕГГ з вимогою стягнути з ВАТ "Луганськгаз" в особі Лисичанського МУЕГГ на користь МПП "Єременко і К" заборгованість по Договорах підряду від 22.02.2005 та 20.08.2005 в сумі 48989 грн. 00 коп. (а. с. 64 - 67, т. 1).

В обґрунтування вимог за зустрічним позовом МПП "Єременко і К" посилається на невиконання відповідачем за зустрічним позовом зобов’язання по сплаті в повному обсязі виконаних робіт. За Договором 1 було перераховано 206000 грн., тоді як вартість виконаних робіт згідно акту від 29.12.2006 складає 206250 грн. Крім того, за

Договором 2 відповідач за зустрічним позовом не сплатив суму 48739 грн., яка підтверджується актами виконаних робіт за серпень 2005 року та за лютий 2006 року.

Рішенням господарського суду від 27.02.2009 відмовлено у задоволенні первісного позову та задоволено зустрічний позов з підстав викладених вище (а. с. 100 –107, т. 2).

При з"ясуванні фактичних обставин справи апеляційною інстанцією додатково встановлено, що:

- акт приймання виконаних робіт по Договору 1 на суму 206250 грн. 00 коп. підписаний 25.01.2007 керівником Лисичанського МУЕГГ Горобцем С.Ю. при одержанні від директора МПП "Єременко і К" Єременка І.Я. хабара в сумі 70000 грн. 00 коп., що підтверджується вироком від 21.05.2007 Лисичанського міського суду Луганської області у справі № 1-241/2007 (а. с. 77 –79, т. 1);

- рішенням від 24.07.2008 господарського суду Луганської області у справі № 5/647пн задоволений позов ВАТ "Луганськгаз" в особі Лисичанського МУЕГГ до МПП "Єременко і К", зобов’язано відповідача виконати роботи з усунення недоліків з якості виготовлених і встановлених відповідачем 74 віконних блоків в адміністративній будівлі та її прибудові за адресою: м. Лисичанськ, вул. О.Дундича, буд.22 згідно договору підряду від 22.02.2005.

В межах справи № 5/647пн господарським судом призначалась судова будівельно-технічна експертиза, якою встановлено, що по договору підряду від 22.02.2005 МПП "Єременко і К" фактично було виготовлено і встановлено 102 віконні блоки зі склопакетами, з яких 74 віконні блоки мають значні дефекти.

Рішення у справі № 5/647пн набрало законної сили і сторонами не оскаржувалось, ксерокопія рішення і висновку судової будівельно-технічної експертизи приєднані до матеріалів даної справи (а. с. 6 –32, т. 3).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Спір між сторонами у даній справі виник при проведенні розрахунків за договорами підряду.

Загальні положення про підряд встановлені главою 61 "Підряд" ЦК України (435-15) .

Так, згідно частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до укладених сторонами договорів підряду передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюються актом приймання-передачі.

На підтвердження виконання зобов’язань виконання робіт з виготовлення і встановлення віконних блоків по договорах підряду сторонами представлено три акти прийому-передачі від 29.09.2005, за лютий 2006 і від 29.12.2006.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, правовідносини сторін, апеляційна інстанція дійшла висновку, що акт від 29.12.2006 не є належним, достатнім і допустимим доказом в підтвердження передачі відповідачем за первісним позовом 150 віконних блоків на загальну суму 206250 грн. 00 коп.

Обставини даної справи свідчать, що зазначений акт був підписаний керівником структурного підрозділу позивача за первісним позовом за хабар.

Позивач за первісним позовом наступного дня після підписання цього акту надіслав відповідачу за первісним позовом лист про невизнання цього акту, у зв’язку з його підписанням при певних обставинах і запропонував відповідачу оформити прийомку робіт шляхом складання акту за відповідною формою згідно умов договору підряду від 20.02.2005. Відповідач за зустрічним позовом ухилився від складання такого акту. Будь-яких інших доказів, окрім акту від 29.12.2006, які б прямо або опосередковано підтверджували передачу позивачу за первісним позовом 150 віконних блоків суду не представив. Навпаки, в матеріалах справи містяться докази, які спростовують дані акту від 29.12.2006 і твердження відповідача за зустрічним позовом щодо передачі позивачу 150 віконних блоків, зокрема, рішення господарського суду у справі № 5/647пн, що постановлено між цими ж сторонами при виконанні цього ж договору підряду, висновок судової будівельно-технічної експертизи, протоколи огляду місця події, складені правоохоронними органами, що завірені і надані Лисичанським міським судом з кримінальної справи № 1-241/2007.

Місцевий господарський суд приймаючи рішення неправильно застосував положення статті 35 ГПК України і визнав факт передачі віконних блоків у кількості 150 штук на суму 206250 грн. 00 коп. таким, що не підлягає доведенню з огляду на вирок Лисичанського міського суду у кримінальній справі № 1-241/2007.

Відповідно до частини 3 статті 35 ГПК України вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Вироком Лисичанського міського суду у справі № 1-241/2007 встановлено, що акт від 29.12.2006 був підписаний керівником структурного підрозділу позивача за первісним позовом 25.01.2007 за хабар в сумі 70000 грн. 00 коп., одержаний від керівника відповідача за первісним позовом.

Тобто судом встановлено факт скоєння злочину, ким вчинено злочин та за яких обставин і саме ці питання не потребують доказуванню.

Лисичанським міським судом при розгляді кримінальної справи не з’ясовувались питання повноти виконання сторонами у даній справі зобов’язань за договорами підряду та стан розрахунків між ними.

Як свідчать фактичні обставини даної господарської справи, Договір 1 і Договір 2 складені на виготовлення і встановлення віконних блоків в адміністративній будівлі позивача за первісним позовом. Позивачем за первісним позовом в рахунок виконання зобов’язання за Договором 1 та Договором 2 перераховано відповідачу за первісним позовом 206000 грн. 00 коп., актами приймання-передачі робіт від 29.09.2005 та за лютий 2006 року підтверджується виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов’язання по виготовленню і встановленню 40 віконних блоків за цими договорами на загальну суму 48739 грн. 00 коп., різниця між сумою перерахованих коштів та сумою виконаних робіт становить 157261 грн. 00 коп.

Позивач за первісним позовом, посилаючись на те, що відповідачем за зустрічним позовом фактично виготовлено і встановлено 102 віконні блоки та неоформлення акту з приймання-передачі робіт на 62 віконні блоки, заявляє до стягнення 74540 грн. 60 коп.

Відповідно до статей 526, 530, 612, 882, 883 ЦК України позовні вимоги в цій частині первісного позову визнаються обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, у зв’язку з чим рішення господарського суду в частині відмови у задоволенні вимог первісного позову в сумі 74540 грн. 60 коп. скасуванню.

Задоволення первісного позову в сумі 74540 грн. 60 коп. виключає можливість задоволення зустрічного позову МПП "Єременко і К", оскільки матеріалам справи не підтверджується заборгованість відповідача за зустрічним позовом по Договору 1 та Договору 2.

Доводи відповідача за первісним позовом про те, що акт від 29.09.2005 та акт за лютий 2006 року складені лише на виконання Договору 2 і не стосуються виготовлення віконних блоків спростовуються безпосередньо змістом цих актів, які, як зазначалось вище, включають вартість віконних блоків. А Договором 2 передбачалось лише надання послуг з демонтажу і встановленню віконних блоків.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог первісного позову на суму 9274 грн. 19 коп. відповідає фактичним обставинам справи, правовідносинам сторін і постановлено з урахуванням вимог статті 530 ЦК України.

Як свідчать матеріали справи, встановлено судом першої інстанції і визнається сторонами, грошові кошти в сумі 11094 грн. 00 коп. були перераховані позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом на підставі його рахунків № 150 від 28.09.2005 на суму 4988 грн. та № 157 від 19.10.2005 на суму 6106 грн. за пиломатеріали при відсутності письмового договору і без узгодження строків поставки пиломатеріалів.

Вимога, відповідно до положень статті 530 ЦК України, щодо поставки пиломатеріалів позивачем за первісним позовом не пред’являлась, а тому правомірним є висновок місцевого суду про відсутність факту порушення права позивача за первісним позовом на час його звернення з цим позовом до суду.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга ВАТ "Луганськгаз" на рішення від 27.02.2009 господарського суду підлягає задоволенню частково, рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову на суму 74540 грн. 60 коп. і задоволення зустрічного позову в сумі 48989 грн. 00 коп. скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення первісного позову в частині позовних вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом 74540 грн. 60 коп. та про відмову у задоволенні зустрічного позову про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 48989 грн. 00 коп.

Відповідно до статті 49 ГПК України апеляційним господарським судом здійснюється перерозподіл судових витрат за первісним і зустрічним позовом.

Судові витрати позивача за первісним позовом в сумі пропорційно розміру задоволених позовних вимог покладаються на відповідача за первісним позовом, у тому числі зі сплати державного мита в сумі 745 грн. 35 коп., зі сплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 95 грн. 27 коп., судові витрати в сумі 489 грн. 89 коп. за зустрічним позовом покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Витрати позивача за первісним позовом по сплаті державного мита за подачу апеляційної скарги пропорційно розміру задоволених апеляційних вимог в сумі 617 грн. 64 коп. покладаються на відповідача за первісним позовом.

Зайве сплачене державне мито за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 47 ГПК України в сумі 1 грн. 24 коп. слід повернути заявнику апеляційної скарги.

Результатами апеляційного провадження оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства на рішення господарського суду Луганської області від 27.02.2009 у справі № 17/122пн задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 27.02.2009 у справі № 17/122пн в частині відмови у задоволенні первісного позову Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства на суму 74540 грн. 60 коп. та в частині задоволення зустрічного позову Малого приватного підприємства "Єременко і К" скасувати.

3. Первісний позов Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства задовольнити частково.

4. Стягнути з Малого приватного підприємства "Єременко і К", юридична адреса: м.Лисичанськ Луганської області, вул.Луганська, б.98, місцезнаходження: м.Лисичанськ Луганської області, Малиновського, б. 21, ідентифікаційний код 21802991 на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м.Лисичанськ Луганської області, вул.О.Дундича, б.22, ідентифікаційний код 20188299 заборгованість в сумі 74540 грн. 60 коп., судові витрати: по сплаті державного мита за подачу позовної заяви в сумі 745 грн. 35 коп., на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 95 грн. 27 коп., за подачу апеляційної скарги в сумі 617 грн. 64 коп.

5. У задоволенні зустрічного позову Малого приватного підприємства "Єременко і К" до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства відмовити.

6. В решті рішення господарського суду залишити без змін.

7. Повернути Відкритому акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" в особі філії –Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м.Лисичанськ Луганської області, вул.О.Дундича, б.22, ідентифікаційний код 20188299 з Державного бюджету України державне мито за подання апеляційної скарги, платіжним дорученням № 234 від 04.03.2009 у сумі 1 грн. 24 коп., яке знаходиться в матеріалах справи, оскільки державне мито за подання апеляційної скарги внесено в більшому розмірі, ніж передбачено чинним законодавством.